12．勤勉义务与经营判断规则
一、勤勉义务：所谓“勤勉义务”，就是要求董事处理公司事务时能像处理个人事务时那么认真和尽力，或者说董事必须以一个谨慎的人在管理自己的财产时所具有的勤勉程度去管理公司的财产。 勤勉义务的具体表现是董事行使职权的最主要方式就是参加董事会会议并做出决议。因此，关于董事勤勉义务的要求也主要体现在董事会会议方面。根据勤勉义务的要求，董事应当亲自出席董事会会议，应就公司董事会所讨论和决议的事项加以合理、谨慎的注意；应当在法律、公司章程允许的公司目的范围之内和其应有的权限内作出决议；就董事会决议的事项有异议时应当将其异议记入董事会会议记录；在发现董事会聘任的经营管理人员不能胜任时，应当及时建议董事会将其解聘；当其不能履行董事职责时，应当及时提出辞任，等等。 二、经营判断规则：经营判断规则又被译为商业判断规则、业务判断规则，根据《不莱克法律词典》的解释是指豁免管理者在公司业务 方面的责任的一个规则，其前提是该业务属于公司权力和管理者的权限范围之内，并且有合理的根据表明该业务是以善意方式为之。
在英美国家的公司治理法律传统上，忠实义务和勤勉义务的区别是明显的。法院对违反忠实义务行为的审查相当严格，而对于违反勤勉义务行为的审查则相对宽松。但是从经济学的角度看，所谓忠实义务和勤勉义务两者在本质上都是因为存在代理成本和利益冲突而降低了投资者的福利，它们之间却并没有多少实质性的区别。以至《公司法的经济结构》一书的作者说，“在给定报酬的条件下，工作努力程度与此不相称，这称为违反勤勉义务；而在给定工作量的情况下，获取了过高的报酬，这称为违反忠实义务。这两者之间有什么区别呢？”
纯粹的法学家倾向于用是否存在利益冲突来解释忠实义务和勤勉义务的区别，美国法律学会的《公司治理原则》甚至采用了一个“公平交易义务”的概念来涵盖传统上忠实义务概念所指的那些内容。从事法律分析的经济学家则认为对违反义务行为的惩处机理和政策取向不同，也许是区分忠实义务和勤勉义务的一个更好解释。属于“偷懒”和“工作不努力”性质的违反勤勉义务的行为，具有连续性和持续性，可以通过一些公司自律和市场化的办法，如考评、升迁和解聘等来解决，而忠实义务，则通常是针对那些巨大的一次性盗用行为，行为人抱有“捞一把就跑”的心态，事后性的市场惩罚措施远远不够用，此时法律上的“责任规则”就成为了最有效的办法。而且与违反勤勉义务的不努力、不谨慎行为相比，法院更容易辨别违反忠实义务的盗用行为，相应的质询成本和判错概率也低。
判别一个董事是否“勤勉”的标准，要比判别其是否“忠实”难得多。从判例法上看，董事违反勤勉义务可以分为三种情况或说是不够勤勉的三种程度：不作为、严重的疏忽和纯粹的过失。著名公司法专家克拉克采用演员上台后表演拙劣的三个等级来比喻董事不够勤勉这三种情况。董事的不作为——演员上了台却说不出台词，这是因为他甚至没有想过去记住它；董事的严重疏忽——演员上了台却把台词说错了，这是因为他的台词背得不熟；董事的纯粹过失——演员上了台，台词也说得对，但是演技却很糟糕，这是因为他缺乏天分或者排练的不够充分。针对董事违反勤勉义务的起诉，一般都处于上述的第一个等级，即成为了一名董事之后，没有承担起这个职位应尽的正常职责。不参加董事会会议，不用心了解公司经营状况，不认真阅读公司有关报告等等，都属于违反了勤勉义务。
13.股东代表诉讼的要件、功能及问题
股东代表诉讼，又称派生诉讼、股东代位诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉时，公司的股东即以自己的名义起诉，而所获赔偿归于公司的一种诉讼形态。英美法系国家以及大陆法系国家对股东的此项诉讼权利均有规定，均赋予股东提起代表诉讼的权利。 概念
股东代表诉讼源于英国衡平法，也被称为派生诉讼、衍生诉讼和传来诉讼，它是指当公司怠于通过诉讼追究给公司利益造成损害的经营者的责任以维护公司利益时，具备法定资格的股东有权以自己的名义代表公司提起诉讼，而所得赔偿归于公司的一种诉讼机制。经过100余年的发展，股东代表诉讼已被普通法和大陆法系的多数国家采用。中国台湾地区的公司法也有股东代表诉讼制度。 特征
股东代表诉讼不同于股东为维护自身利益向公司或其他人提起的直接诉讼。一般来说，直接诉讼的
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原告是最终受益者，而股东代表诉讼的原告只是享有名义上的诉权，胜诉后利益归于公司，提起诉讼的股东只是由于拥有股份而间接受益。各国公司法对股东代表诉讼都设有特殊的要求和限制，这也是它有别于直接诉讼的特征之一。
2006年中国新《公司法》的出台对股东代表诉讼制度进行了详尽的规定，在法定权力上极大地保护了中小股东的利益。根据《公司法》的规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定给公司造成损失时，股东在一定条件下可以请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼，如果监事会、不设监事会的有限责任公司的董事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后提起诉讼，或在收到请求三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，股东可以依照前款的规定向人民法院提起诉讼。 诉讼特征
股东代表诉讼由股东行使
股东代表诉讼是基于股东所在公司的法律救济请求权而产生的，这种权利不是股东传统意义上的因其出资而享有的股权，而是由公司本身的权利而传来的，由股东行使的。因此，注意股东直接诉讼和股东代位诉讼的区别。股东直接诉讼是直接根据其出资而享有一定的起诉权，维护自身的权益，而股东代表诉讼只是股东代表公司行使一定的诉讼请求权，其获得的利益或判决的结果都只是由公司承担，而与股东私人利益并无挂钩，股东只是作为股东身份间接地享有公司获得的利益而已。 原告必须是公司的股东
股东代表诉讼的原告必须是公司的股东，一人或多人都可以提起股东代表诉讼，但并非只要是公司的股东，在任何条件下都可以提起股东代表诉讼，不同的国家对该制度有不同的限制，其旨在防止某些恶意的股东进行滥诉，如前文所述，作为原告的股东必须是有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东。 法院判决结果直接由公司承担
法院判决的结果直接由公司承担。股东作为名义上的诉讼方，股东没有任何资格、权利和权益。也就是说原告股东不能取得任何权益，法院对该案的判决结果都直接归结于公司承担，这是股东代位诉讼最典型的特征，这说明股东只是代表诉讼的过程而已。 怠于行使诉讼权利的情况
股东代表诉讼发生在其怠于行使诉讼权利的情况下。也就是说，若公司不采取诉讼手段进行保护自己的合法权益时，则可能发生公司权益受损失之情形。只有在这种条件下，才可能发生股东代表诉讼。而怠于行使的情形根据《公司法》的规定，如前文所述有三种情况：为拒绝提起诉讼，或者自收到请求三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的情形下。 提起权的性质
对股东代位诉讼提起权的性质是属于共益权还是自益权，学术界颇有争议。 第一种观点认为代表诉讼提起权是一种自益权，其典型代表人物为日本学者松田二郎博士。他认为，如果公司不对侵害公司利益的股东、董事等行使诉权，股东为了保全其债权，有权行使作为公司债务人公司的权利，代表权诉讼属于自益权而非是共益权。 第二种观点认为代表诉讼提起权是一种共益权，而非自益权。因为股东提起代表诉讼的诉讼原因并非属于作为公司投资者的股东，而是属于公司整体；代表诉讼获胜的结果往往导致公司利益之取得或者损失之避免，而这种结果又间接使公司股东、债权人和职工受益。既然股东提起代表诉讼并非只为追求自身利益，因此代表诉讼提起权应属共益权之一种。 前置程序
股东代表诉讼的前置程序也称竭尽公司内部救济原则，是指股东在提起诉讼前，必须向公司董事会、监事会或监察人提出请求令公司提起直接诉讼，只有在董事会、监事会或监察人接到该请求，经过一定期间而未提起诉讼的情况下，股东才有权提起代表诉讼。如日本商法第267条规定：股东可以以书面请求公司提起追究董事责任的诉讼；自有前项请求日起30日内，公司不提起诉讼时，前款股东可以为公司提起诉讼。中国台湾地区公司法第214条也规定：股东得以书面请求监察人为公司对董事提起诉讼；监察人30日内不提起诉讼时，前项之股东，得为公司提起诉讼。
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规定股东代表诉讼的前置程序是由股东代表诉讼的性质决定的，即只有当公司怠于行使职权追究给公司造成损害者的责任时，才由股东代为行使诉权，目的在于充分发挥公司内部监督机制。但有时把前置程序作为必经程序会给公司造成更大的损害，因此日本商法第267条规定：如果因为经过前置程序所要求的期间而有发生对公司的不可恢复的损害之可能时，股东可以直接提起代表诉讼。 中国实践 实施意义
股东代表诉讼案件主要发生在股份有限公司和责任有限公司中，主要是针对于股东、公司董事会和责任人三者之间的游戏规则，在“游戏”的直接后果是获得的收益归公司，并使公司和全体股东受益或最大限度地减损。 股东代表诉讼，相对应于以股东私益权为目的的直接诉讼而言，它是基于股东共益权而产生的间接诉讼。其最终目的是为了公司、社团或全体股东、全体社团成员的利益，但间接也维护了该股东或该社团成员的自身权益，具有代位诉讼和代表诉讼的两面性特征。
股东代表诉讼股东代表诉讼的作用有两个：一是损害赔偿作用，二是违法行为抑止作用。从长远的角度看，股东代表诉讼不仅在于使公司的损害能够得到补偿或追偿，更重要的是鞭策和警戒潜在的或可能的责任人，发挥违法行为抑止作用。 直接诉讼的有益补充在海外，证券市场投资者提起的直接诉讼和股东代表诉讼是相辅相承的，两种诉讼制度也是相互配套的。在中国，随着以单独诉讼和共同诉讼为特征的证券民事赔偿直接诉讼案件的深入，必然会催生股东代表诉讼制度。
对于虚假陈述，股东代表诉讼只有一种情况，即上市公司赔偿后怠于追索，故股东行使公司利益归入权，虚假陈述案件必须先直接诉讼后才有股东代表诉讼，否则，便存在一个损失的或然性问题。在虚假陈述民事赔偿案件中，直接诉讼结束后，根据判决或和解协议，上市公司财产被强制执行或其主动向投资者履行赔偿义务后，必然会出现最终赔偿者应当是违法违规者的问题，于是，建立股东代表诉讼制度成为必要，善意的现股东有权要求公司或公司怠于行使职权时代表公司向违法违规者追索公司支付的赔偿款，结果是“谁违规、谁掏钱”。 理论分析
在内幕交易或操纵市场案件中，有三种情况，其中，涉及到股东代表诉讼的有一种情况：1）若上市公司没有参与违法违规行为、且公司利益没有因此受损，受损失的股东只能有关违法违规者提起直接诉讼；2）若上市公司没有参与违法违规行为、但公司董事会明知公司利益因此受损、却怠于行使职权却不向违法违规者追索的，股东可以行使公司利益归入权而提起股东代表诉讼；3）若上市公司参与了违法违规行为、无论公司利益因此受损与否，但由于公司自身是违法违规者，故向其他违法违规者追偿损失或股东提起股东代表诉讼都比较难，较多得体现为受损失的股东以直接诉讼方式起诉公司要求赔偿。
1993年后中国证监会的处罚决定情况，内幕交易的处罚对象主要为上市公司以外的机构或个人，少数情况下有上市公司。从法理上来说，上市公司作为内幕交易者似乎不恰当，但如果出于和大股东之间关联交易、资产重组的需要，应当还是可能的，若投资者在内幕交易行为发生前后买入，被揭露后卖出，产生差价损失，股东可以提起对上市公司的直接诉讼；若非上市公司而是公司董事、监事、高管人员或其他人实施内幕交易，则股东向违法违规者提起直接诉讼；实施股东代表诉讼只有一种情况，即因他人内幕交易而上市公司因此遭受损失或内幕交易者获得不正当利益，公司董事会怠于追索时，股东才可行使公司利益归入权。
同样，在中国证监会的处罚决定中，操纵市场的处罚对象中，只有少数是上市公司。若上市公司出于自身利益的考虑，未经批准实施违法的安定股价操作、拉升/压降股价、股权大宗交易等时，又逢投资者买入，被揭露后卖出，产生差价损失，股东可以提起对上市公司的直接诉讼；若非上市公司而是公司董事、监事、高管人员或其他人实施操纵市场，则股东向违法违规者提起直接诉讼；实施股东代表诉讼只有一种情况，即因他人操纵市场而上市公司因此遭受损失或操纵市场者获得不正当利益，公司董事会怠于追索时，股东才可行使公司利益归入权。 面临问题
民事诉讼法有必要借鉴海外经验在美国，股东代表诉讼制度规定于诉讼法的《联邦民事诉讼法》、《联邦地区法院诉讼法》及实体法的各州《公司法》中，在日本，则规定于实体法的《商法》中，而中
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国却尚未正式建立股东代表诉讼制度。
中国股东代表诉讼的规定散见于某些法律、法规及司法解释中，其中，曾有过一些类似于股东代表诉讼的、以监督和追究董事责任为宗旨的条款。例如，在1992年，上海市人民政府《上海市股份有限公司暂行规定》第92条（六）中规定，监事会有权“当董事和经理的行为与公司的利益有抵触时，代表公司与董事和经理交涉，或者对董事和经理提起诉讼。”1992年，国家体改委《股份有限公司规范意见》第65条（六）中规定，监事会“代表公司与董事交涉或对董事起诉。”1993年，《公司法》第126条（三）中则规定，监事可以在“当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正”。 相关法律条文
1994年，最高人民法院《关于中外合资经营企业对外发生经济合同纠纷，控制合营企业的外方与卖方有利害关系，国营企业的中方应以谁的名义向人民法院起诉问题的复函》中认为，“控制公司的股东与合同对方存在利害关系，合同对方违约，而公司不行使诉权，股东得行使本属于公司的诉权”。2000年，最高人民法院《民事案件案由规定（试行）》中，案由第1项规定为“代位权纠纷”，第178项规定为“董事、监事、经理损害公司利益纠纷”。2002年，中国证监会、国家经贸委《上市公司治理准则》第四条规定，“股东有权按照法律、行政法规的规定，通过民事诉讼或其他法律手段保护其合法权利。??董事、监事、经理执行职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应承担赔偿责任。股东有权要求公司依法提起要求赔偿的诉讼”。以上条款，可以看作是中国股东代表诉讼的雏型和发展趋势。
虽然《公司法》第59、60、61、62、63、123条、《证券法》第42、63条、《上市公司章程指引》第81条规定了公司经营者对公司所负的义务或赔偿责任，但法律并没有规定，当公司拒绝或怠于行使请求权时，公司股东是否可以以自己的名义代表公司行使诉权以及如何起诉。
尽管《上市公司治理准则》第4条已经有了明确的股东代表诉讼含义，但光凭此条不足以建立股东代表诉讼，且该规范性文件在审判中所依据的效力仍不够高。而在现实中，董事会或董事长代表了公司，人们无法期望他们会将自己安排在被告席上，因而，也就使公司及全体股东的权益未能得到司法上的最终救济，散见各规范性文件中的条款事实上也只是起一些上装饰门面的作用。
在争议颇多的《公司法》修订过程中，许多专家学者都提出在《公司法》的框架下建立中国的股东代表诉讼制度，最高人民法院关于《公司法》的司法解释草案中也列明了关于股东代表诉讼制度的规定，但这两者还处于研究讨论阶段，尚未变成现实的法律制度。 发展展望
代表诉讼制是股东实现民事权利的重要手段，中国法律对此已有相关规定，如公司法第63条规定：董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。第118条规定：董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。由此可见，中国现行法律已为股东代表诉讼提供了实体权利根据，但实体民事权利的实现必须依靠程序法律的保障，而中国对股东代表诉讼在程序法上的诉权领域尚属空白，这就使得公司权利保护机制尚无法全面启动。 在中国已加入WTO的形势下，与国际惯例接轨，建立股东代表诉讼不仅可以完善中国公司法律制度，弥补公司治理结构的不足，通过建立公司外部的及时监督体制，为平衡制约公司经营者权利开辟一条新渠道；同时可以保护中小股东权益，在公司董事会受制于大股东，特别是现阶段中国公司股权结构中普遍存在“一股独大”、损害公司利益非常严重的情况下，股东代表诉讼为中小股东提供一个通过外部的司法救济，而且是可以获得经济补偿的民事救济制度，弥补公司遭受的损失，也就维护了自己的合法权益。
在中国证监会公布的《上市公司治理准则》中，已将“鼓励股东进行民事诉讼”作为一条单列。最高人民法院在日前公布的司法解释中，规定股东因受虚假陈述遭到损失时，可提起民事诉讼，这就为股东的民事索赔开辟了一条司法通道。虽然这一解释仅仅是解决了上市公司股东的直接诉讼问题，还不是股东代表诉讼，但它的确立意味着中国建立公司民事赔偿机制有了重大突破，股东通过司法渠道维护自身权益的法律障碍正在逐渐扫清，股东代表诉讼已离不远了。
14.公司解散之诉的要件、功能及问题 我国公司法第一百九十条、第一百九十二条规定了公司可以解散和应当解散的四种情形，但在司法实践
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中，大量的股东由于上述规定情形以外的原因，譬如股东间缺乏合作诚意、公司经营陷入僵局、公司财产正遭受滥用等因素而要求法院判令解散公司时，他们的诉讼请求往往由于缺乏相应的法律规定而被法院驳回。笔者认为，以司法力量启动股东解散公司之诉，既开辟了股东权利救济的新大门，又彰显了司法倡导社会公平正义的崇高原则。
应当指出，股东诉求解散公司是一种特别的、例外的权利，须在特定情况下方可行使，股东寻求解散公司的基本理由和情形是：
一、公司事务陷于僵局。公司事务由股东会与董事会作出，因此公司事务陷于僵局指股东会陷入僵局与董事会陷入僵局。股东会陷入僵局包括两种情况：（1）在需要简单多数时，支持与反对的双方持股数量相同，因而无法通过任何一方的议案。（2）在需要绝对多数时，关于某一事项的任一议案都没有有效多数的支持。董事会陷入僵局是指董事会不能对应由其决定的事项作出任何决议，由于董事会决议通常要求全体董事过半数通过，因此董事会陷入僵局通常是指支持与反对意见的董事一样多时的情形，这时公司的一些经营决策往往无法进行。当僵局无法打破、长期持续时，股东可以要求解散公司。
二、股东无法行使权利。这表现为董事或支配公司的控股股东故意损害股东法定权利，或者这种情况持续发生时，针对单个侵权行为的救济已不再有效，股东对其权利在公司里得到最基本的尊重已丧失信心，就应允许受害股东要求解散公司。在公司不尊重股东法定权利的各种行为中，比较典型的是长期不召开股东会。
三、公司资产正在被滥用或浪费。因公司董事或控股股东的恶意或严重不负责任，例如董事会不当处分公司财产时，造成公司资产严重减少，从而危及公司存在，也危害股东的利益。
公司解散之诉，当然由股东作为原告起诉，但为防止少数人滥用诉权，可规定只有持股达到一定数量时才能提起本诉。由于股东诉请为解散公司，因此，本诉被告应当是公司。关于管辖问题，从方便法院审理和方便当事人诉讼的原则出发，应由公司所在地法院管辖为妥。至于案件受理费，可依被诉公司的注册资本来计收。为避免公司、股东的利益继续受损，法院在审理过程中，当然可以发布必要的保全措施，指定保管人或财产管理人对公司财产进行控制，甚至对公司的业务处理进行干预。
当公司解散判决作出后，所产生的基本效力是公司解散，进入清算程序，法院判决宜进行公告并在公司登记机关进行解散登记。公司解散并不立即产生公司法人格消灭的效力，在清算范围内，公司视为未解散，其法人资格继续存续。
由于解散公司是终止公司存在的最严厉的法律救济措施，除非十分必要，法院不会轻易作出这种判决，因为它的过分严厉会影响股东整体的利益，也不利于社会经济的发展。因此，一些替代性措施被经常采用，如命令变更公司章程、判令公司决议无效、允许股东享有某种权利等等。其中最有效的方式是要求公司或其他股东以公平合理的价格购买原告的股权，或在某些情况下要求公司其他股东向原告出售股份。
15.敌对性收购的概念、防卫措施及其问题 公司治理的变化
从战后到80年代，主要交易银行是日本公司治理的主要承担者。进入90年代以后，这种治理体系发生了重大的变化。首先，从实际情况来看，银行由于不良债券问题的困扰出现财务状况恶化（自有资本的损毁），导致了主要交易银行不再能发挥监督治理机能（尤其是融资救济），主要交易银行与接受融资企业间的相互持股关系迅速解除或消失。
其结果，企业的稳定股东比率在这10年间减少一半，下降到整体的四分之一。这一动向的背后，使原来只占百分之几的外国股东的比率上升到2成，从而使重视股值上升而不看重长期交易关系的股东的比例大大增加。
此外，商法等制度改革也是90年代之后围绕公司治理的重大的环境变化。在采用现行价格会计、合并财务决算等的同时，通过允许购买本公司股票、股票期权、企业收购手续、控股公司、股票交换等，旨在促进企业组织重组、增加企业筹集资金选择、扩充董事及其他职能部门监督机能的各种制度改革逐步实施，使公司治理方式的选择多样化了。但是，其中影响最大的是1993年股东代表诉讼制度（诉讼手续费定额化）的修改，诉讼件数飞速增长，使企业高层受到股东控告的风险成为现实问题。作出经营判断时不能轻视股东的观念深深植入经营者心中，这是一个值得大书特书的变化。 如上所述，重视股东的压力从现实和制度两个方面逐渐高涨，但是代替主要交易银行的新的公司治
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