试论我国债权人代位权的几个问题
谢守林
（西电陕西陕开电器集团有限公司，宝鸡市创业路7号，721006）
摘要：债权人的代位权是我国《合同法》确立的一项新的法律制度。代位权制度是指债务
人怠于行使其对次债务人享有的到期债权，而对债权人的债权带来损害时，债权人为了保全自己的债权，向人民法院请求以自己的名义向次债务人代位行使债务人债权的保全制度。本文从代位权的性质、构成要件、代位权实现方式及其法律效力等方面进行分析论述，根据代位权理论及其在民事法律中的实践，就代位权制度的法律位次、实现方式、要件构成、客体范围以及债务人应负责任等问题，从完善代位权制度立法方面谈了笔者自己的一些观点。
关键词：代位权制度；请求权；保全债权；法律适用
债权人代位权是指债权人依法享有的为保全其债权，以自己名义行使属于债务人权利的实体权利。当债务人怠于行使属于其自身的实体权利而危及债权人的权利实现时，该债权人可依债权人代位权，以自己的名义向次债务人行使债务人怠于行使的权利。[1]代位权是基于诚实信用原则在民事法律关系中的运用，作为一项债的保全措施，起源于法国，1804年《法国民法典》第1166条规定：“债权人得行使债务人的一切权利及诉讼，但权利和诉讼权专属于债务人的，不在此限。”该制度后来被西班牙、意大利、瑞士、日本等大多数大陆法系国家立法所采纳。
我国1999年颁布的《合同法》借鉴国外先进立法经验，在第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”这一法律规定第一次确立了我国的代位权制度。
一、代位权的性质
代位权作为一种债的救济体制，它在法理上的定位及其在法律上的适用都有其特殊性，因此，要正确适用代位权，维护债权人的合法权益，必须对其法律性质加以正确把握。对于代位权的性质，国内不少学术著作也有多种不同的观点。
申卫星在其《合同保全制度三论》认为，债权人的代位权是债权人请求次债务人向债务人清偿的权利，因此是代位请求权。[2]郑见林和邱小龙在《债权人的代位权若干问题》一文中 将其归结为程序上的权利，是一种形成之诉，属于形成权。[3]陈林娟在《债权人代位权之性质及行使研究》中认为代位权属于实体权，“属于一种特殊的实体
法上的权利” [4]。也有人认为债权人的代位权属于保全权。其理由是：保全权，也称保全撤销权，是债权人对于债务人减少财产以至危害债权的行为，得请求法院予以撤销的权利。
上述各种观点都从不同角度对代位权之性质进行了剖析，对我们正确把握代位权的特点和性质开阔了思路。笔者认为，依据我国现行《合同法》规定，代位权的行使必须依法定程序才得以实现，实际上是一种诉讼之权，是债权人基于法律规定享有债务人对次债务人的债权的权利，而这种权利的实现必须次债务人积极履行才得以最终实现，因而从性质上讲是一种对实体权利享有的请求权。
“请求权，是指权利人要求他人为特定行为（作为、不作为）的权利。请求权的权利人不能对权利客体直接支配，必须通过义务人的作为或不作为，才能实现其权利。请求权是基于基础权利而发生的，有基础权利，才有请求权。请求权因基础权利的不同可分为：债权上的请求权；物权上的请求权；知识产权上的请求权；人格权上的请求权；身份权上的请求权等” 。[5] “请求权系指非以对物的支配为内容，仅含有向他人请求给付的权限，而义务人（债务人）并非权利人（债权人）的支配客体，而系与权利人处于相等地位。因此义务人如不履行义务，权利人无法对义务人或其所应为的给付，为直接处分，只能使用法律所赋予的工具（诉讼及强制执行），来贯彻其请求”。[6]因而，债权人代位权其实质是请求权，理由如下：
第一，债权是一种请求权，其义务主体是确定的。[7]而债权人的代位权是债权人请求次债务人向债务人清偿的权利，仍属于债权的范畴，所不同的仅仅是代为行使的权利，因此代位权在性质上属于债权上的请求权。
第二，从概念上看，请求权是指权利人要实现某种权利内容，得请求他人为一定行为的权利。其特点在于，权利人要实现其利益，须借助于他人的行为。而根据《合同法》及《合同法解释（一）》的规定，代位权是债权人直接取代债务人要求次债务人向自己履行财产义务的权利，属于请求权的法律关系。债权人代位权的行使，是在债务人不按时按约履行义务、债权人的债权受到侵害后，向法院依法提起诉讼，请求国家审判机关提供国家强制力，来代行债务人相对次债务人的债权的行为，其目的是为了保全债权。因此，代位权在本质上是基于请求权和行使诉讼权利所形成的法律效力，所以其主要的性质应是请求权。
二、代位权的构成要件
代位权作为一项特殊权利，并非自合同的关系成立之时就为债权人所享有，它仅在法律规定的特定情形下才能形成。《合同法解释》（一)第11条规定“债权人依照《合同法》第73条的规定提起代位权诉讼，应当具备下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害;(三)债务人的债权已到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。综合合同法第七十三条和最高人民法院对此的解释，笔者认为，代位权的构成必须具备下列条件。
1、债权人与债务人之间须有债权、债务关系存在。“债权人代位权是债权人代行债务人的权利，代行者如果与被代行者之间没有合法有效的债权债务关系，则代行者即失去了代行的基础”。 [8]）可见，代位权是债权的从权利，没有债权的存在，就没有代位权的存在。因此，人民法院在受理债权人诉请行使代位权的案件时，首先应审查债权人与债务人之间是否存在合法有效的债权债务关系。
2、债务人对第三人（次债务人）须享有合法有效的债权，且具有金钱给付内容。同前述条件一样，债务人对第三人（次债务人）必须是合法有效的债权债务关系，这时的第三人才能成为次债务人。我国《合同法》规定，可代位行使的权利仅限于债务人对第三人享有的债权。《合同法解释（一）》第13条又进一步将期限定为具有金钱给付内容的到期债权。因此，债务人对次债务人须有权利存在，是债权人代位权行使的必要条件。同时，债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。需特别指出的是，可代位行使的权利必须是合法有效的权利，对基于非法原因而成立的权利，如赌债等，不应当代位行使。
3、债权已届履行期，债务人履行债务迟延。现行《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务的债权。” 这里没有明确规定是否以履行迟延作为代位权成就的必要条件，但是，根据《合同法》的立法旨意，债务人应当全面履行到期债务，一旦债务到期，债务人不履行或不完全履行的，均应视为延迟履行，此时，债权人即可行使代位权。尽管以履行迟延作为代位权的构成要件，有利于协调债权人和债务人的利益关系，也有利于保护双方当事人拥有活动自由，可以从容地行使权利，但是对于《合同法》这条规定，笔者不完全赞同。笔者认为，在债务人预期违约，又怠于行使其权利且无资力清偿其债务，致使债权人的债权有不能实现的危险情况下，此时《合同法》对债权人设定的不安抗辩权，也应在此适用，应从保护债权人利益的角度出发赋予债权人代位权，以保全其债权。
4、债务人怠于行使其权利。债权人代位权的行使的必要条件是债务人怠于行使其权利。那么，债务人怠于行使其权利如何认定？《合同法解释（一）》第13条规定“合同法第七十三条规定的债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现” 。对于此条解释的理解，笔者认为，认定债务人怠于行使其权利，必须是债务人应该行使并且客观上能够行使其权利，而因主观上消极地不行使其权利，此时，可认定可以认定债务人怠于行使其权利。“应该行使”即就是其权利已届履行期而应收回，“能够行使”即就是在客观上具备行使权利的条件，“不行使”即就是客观上没有采取诉讼或仲裁的方式行使权利，其原因如何以及债务人主观上有无故意或过失，在所不问。但是，“债务人受破产宣告，此时其权利应由破产管理人行使，债务人此时是不能行使其相对第三人的债权。” [9]
“如果债务人已经行使了权利，即使不尽如意，债权人也不能行使代位权”。 [10]但行使方法不适当，或不适于代位行使的权利等，债权人也不得再行使代位权，否则将构成对债务人行使权利的不当干涉。
5、债权人有保全债权的必要。代位权为保全债权而设立，故只能在有保全债权的必要时，才能行使。判断有无“必要”， 《合同法》第73条第一款的规定中，将其解释为“对债权人造成损害的”。至于何种情况为对债权人造成损害的，笔者认为应以债务人的财产是否能足以清偿债务为标准。只有当债权人的债权有不能依债的内容获得完全满足的危险时，才能行使代位权以期债权得以足额清偿。若在债务人确有能力偿债情况下，即使他怠于偿还债务，或怠于行使自己对第三人的权利，也不能行使代位权，否则，有违《合同法》的第73条的立法本意。关于这一点，学界已达成共识，比如，”当债务人资力雄厚，即使逾期不履行债务，并且怠于行使权利致使其财产总额减少，但其财产仍足以充分清偿其债务，并未危及债权人债权实现，则不得行使代位权，而只能诉请法院予以强制执行。”[11]
三、债权人代位权的行使方式
如前文所述，债权人的代位权属于属于债的保全措施，是一项请求权，自然属于民事权利内容。按照民法原理，一般民事权利通常可采取两种方式行使，一种是直接向义务人主张的径行方式，另外一种是采取司法救济的诉讼方式，一般民事权利均可以通过这两种方式来行使权利。依债权人的代位权性质来看，自然也可以采用这两种方式来行使权利。
那么我国现行法律却有不同的规定。《合同法》第73条第1款明确规定，债权人行使代位权应向人民法院请求以自己的名义行使。很显然，我国法律仅采纳了以诉讼方式行使代位权，这一规定，笔者认为是基于以下两个原因：一是由于我国代位权制度将次债务人的履行对象设定为债权人，而次债务人向债权人履行后不仅债权人对债务人的债权消灭，而且债务人对次债务人相应的债权也消灭。二是直接行使方式不具有公示性，如果允许代位权人以直接的方式行使，这就可能影响债务人及其他债权人的利益。因此与直接行使方式相比较，诉讼方式具有社会公示性，债务人也有机会参加诉讼，能充分维护自己的正当利益。但是，从经济、效益的原则考虑和减少讼争、建设和谐社会的要求出发来看，规定仅采取诉讼方式实现代位权不符合现代法制建设的发展方向，应从立法上加以完善。关于这个问题下文再述。
在代位权的行使方式上仍需强调的是，债权人行使代位权必须以自己的名义进行，我国《合同法》第73条第1款也做出了明确的规定，债权人在向第三人行使原属债务人的权利时，虽得向第三人表明债务人的姓名以及代位行使的意旨，但仍应以自己的名义行使。若以债务人名义行使，就不存在代位问题，而属于代理制度的调整范围，这也是债权人代位权不同于一般代理制度之处。
四、债权人代位权的效力
根据我国现行合同法规定，代位权的行使只能通过向人民法院提起代位权诉讼这个唯一途径，债权人对债务人主张代位权，必然引起代位权诉讼，因而在债务人、债权人和次债务人之间必然发生因代位权的行使而产生的效力。
1、对债权人、债务人、次债务人的共同效力。在代位诉讼中，债权人为原告，次债务人为被告，依据《合同法解释》第十六条规定，债务人则处于第三人的地位。债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，债务的履行由次债务人直接向债权人履行，该履行完成后，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权关系即归于消灭。
2、对债权人的效力。从代位权行使的程序上看，代位权行使的主体是债权人，债权人必须以自己的名义并通过向人民法院提起诉讼的方式来行使，代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，其结果是次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人，债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。那么，需要强调的是，如果债务人同时有数个债权人，则当部分债权人提起代位权诉讼时，对于次债务人的给付，没有起诉的债权人能否与提起代位权诉讼的债权人同时受领呢？“从经济学的角度说，有一个“先来后到，鼓励勤勉”的问题，社会并不鼓励不劳而获和搭便车的行为。这一点和法律对权利规定的精神是一致的，权利尤其是债权是需要行使的，不行使往往会导致权利的丧失。所以无论从法律还是经济学的角度，对积极的自救行为应赋予积极的评价”。[12]因而这个答案显然是否定的，即未提起代位权诉讼的债权人不得与提起代位权诉讼的债权人同时受领次债务人的给付，因而提起代位权诉讼的债权人对次债务人的给付享有优先受领权。但是，对于超过债权人向次债务人请求的部分，债权人对其债务人仍享有求偿权。
另外一个方面，代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，如果债权人与次债务人之间存在另外的债权债务关系，而且债权已经到期，享有债权的一方可以依据《合同法》第99条规定主张抵消权。
3、对债务人的效力。债权人代位起诉后，债务人对次债务人的权利是否享有处分权呢？这个问题在学界存在分歧。根据我国代位权立法宗旨和司法实践来分析，笔者认为，代位权诉讼发生后，债务人无权处分其权利。因为，债权人一旦提起代位权诉讼，债务人对此债务人的权利则进入公法调整范围，未经法院裁决，任何人不得变更其权利义务的内容和范围。假如法律允许债务人仍能处分其权利，那么，必然造成与债权人的代位权主张发生冲突，代位权无法行使，代位权制度形同虚设，这当然与《合同法》立法原意相违背。
4、对次债务人的效力。代位权诉讼中，债权人与次债务人之间形成原告与被告的诉讼地位，次债务人自然对债权人享有抗辩权。代位权经法院裁定成立后，次债务人得