政治与法律２０１４年第１期
２０１５年第１２期·争鸣园地
“担保”辨＊
———基于担保泛化弊端严重的思考
崔建远
（清华大学法学院，北京100084）
摘要：债的担保具有从属性、补充性和保障债权切实实现性等特性。物的担保、人的担保、金钱某些优先权以及所有权保留符合这三种特性，应为债的担保。连带债务、并存的债务承担、履担保、
行抗辩权、债的保全、预告登记、抵销等制度措施没有满足这三种特性的要求，仅在保障债权切实实属现方面优于普通债务及民事责任，故不能算作债的担保，只是具有担保作用。保证金的类型较多，形成物的担保，于性复杂，有些属于债的担保，有些则否，不可一概而论。特定账户之上设立质权时，其不符合担保法、物权法关于质权设立要件的规格时，便不属于债的担保，仅为债的关系的标的物。只有构成担保的措施方可适用法律关于担保的相关规定，虽然具有担保作用但并非担保的措施不得适用法律关于担保的规定。
关键词：担保；非典型担保；担保作用；普通债务；民事责任；担保法适用中图分类号：ＤＦ５２２
文献标识码：Ａ
文章编号：１００５－９５１２（２０１５）１２－０１０９－１５
DOI:10.15984/j.cnki.1005-9512.2015.12.011
连带债务（含连带责任，下同）、并存的债务承担是担保吗？它们适用法律关于担保的规定吗？保证金一律为担保吗？特定账户都是质权的标的物吗？特定账户里的资金是保证金吗？除了这些民法
理论上的基础问题之外，近些年来，实务中出现了新的情况：在借贷关系成立的前提下，签订商品房买卖合同并办理备案登记，这构成一种非典型担保了吗？或者当事人双方成立了股权转让合同关系，同时或其后又签订商品房买卖合同，该商品房买卖合同属于“非典型担保”吗？对上述问题，意见不一，裁判不同，见解混乱，法律适用歧出。对此种情形，应予认真思考，积极回应，以便适当地适用法律，构建科学的理论体系。
一、担保的一般理论及其问题
1.担保的法律特性
债的担保，是促使债务人履行其债务，保障债权人的债权切实得以实现的法律措施。债的担保有
作者简介：崔建远，清华大学法学院教授、博士研究生导师。
*本文系国家哲学社会科学基金重点项目“法学方法论与中国民商法研究”（项目批准号：13AZD065）的阶段性成果。
１０９
政治与法律２０１５年第１２期
一般担保和特别担保之分。一般担保，是指债务人必须以其全部财产作为履行债务的总担保。它不是特别针对某一项合同债的，而是面向债务人成立的全部合同的。换句话说，“债务人的一般财产，并非分别担保各个单独之债权，乃构成全体债权人的共同担保，即责任财产”。①如此，它在保障债权切实实现方面显现出了弱点，即在债务人没有责任财产或责任财产不足的情况下，债权人的债权便全部
在担保债权实现上具有优势的，当属特别担保。所谓特别担保，即通常所言之不能或不能全部实现。
担保，亦即《中华人民共和国担保法》（以下简称：《担保法》）、《中华人民共和国物权法》（以下简称：《物权法》）上的担保，在现代民法上其包括人的担保、物的担保和金钱担保，以及所有权保留。笔者于本文所论的担保即为这种担保，且笔者将其统称为担保。这种担保具有从属性、补充性和保障债权切实实现性等特性。
（1）担保的从属性这里的从属性，是指担保从属于主债，以主债的存在或将来存在为前提，随着主债的消灭而消灭，一般也随着主债的变更而变更。应该看到，对从属性的理解和要求，存在着严格和宽松之分。中国以往关于担保的著述均严格要求先有主债存在，后有担保产生。绝对贯彻这一观点，就排斥了为将来存在的债权设定担保的情况。《担保法》已经明确规定了最高额保证（第14条）和最高额抵押（第59条至第62条），允许为将来存在的债权预先设立保证或抵押权。《物权法》就最高额抵押权设置了专节（第203条以下）。所有这些，显然是从宽把握合同担保的从属性的。②
还有，国际贸易中出现的“不可撤销的保函”、“见索即付的保函”、“见单即付的保函”等，独立于主债关系，我国法院承认其法律效力。此类担保仅有补充性和保障债权切实实现性，欠缺从属性。德国法上的土地债务根本没有从属性，是具有独立性的物的担保；流通抵押权虽有从属性，但为了保护
③因信赖债权存在而受让的人时，从属性会被击破。证书式的证券抵押权完全按照有价证券法的基本规则确定，即债券的所有人或指示证券的权利人就是抵押权人（《德国民法典》第1187条第3句）。④在抵押权善意取得的情况下，受让人获得的只是一项抵押权，绝对没有取得对人债权。⑤这至少表明担保的从属性被大大弱化了。
以上情形表明：担保的从属性更多的是立法政策使然，法律完全可以根据实际生活的需要而漠视从属性，承认独立性的担保类型。（2）担保的补充性
这里的补充性，是指担保一经有效成立，就在主债关系的基础上补充了某种权利义务关系，如保证法律关系、抵押法律关系、质押法律关系、定金法律关系等。换句话说，构成担保必须具有两种以上的法律关系，一是被担保的主债关系，二是保障主债切实实现的法律关系，即担保法律关系。担保法律关系充当补充主债关系的权利义务关系。
担保法律关系的存在和发挥作用，产生如下法律效果：或是使保障债权切实实现的责任财产（一般财产）扩张，或是使债权人就特定财产享有了优先权，或是使当事人对特定数额的金钱有得失的可能和机会，从而大大增加了债务人适当履行其债务的压力，极大地提高了债权人的债权得以实现的可能性。当然，在主债关系因适当履行而正常终止时，补充的义务并不实际履行；只有在主债务不履
①孙森焱：《民法债编总论》（下册》，法律出版社2006年版，第506页。
②崔建远：《合同法总论》（中卷），中国人民大学出版社2012年版，第298－299页。
③参见[德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（下册），申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第28页、第40页、第42－43页。④同上注，鲍尔、施蒂尔纳书，第43页。⑤同上注，鲍尔、施蒂尔纳书，第95页。
１１０
“担保”辨
行，并且担保人又无抗辩事由时，补充的义务才履行，使主债权得以实现。⑥
（3）担保的保障债权切实实现性
这是从担保的功能来看担保的法律性质，是从担保和民事责任的区别上考察合同担保法律特征。
大陆法系和前苏联民法认为，违约金属于担保的范畴。中国法学界也有不少著述持这种观点，甚至有人认为担保是一种违约责任。这就有必要认清担保和民事责任的联系与区别。
债的主要效力在于履行，只有债务人按债的约定适当履行其债务，债的目的才能达到，当事人的需要才能得到满足。“债权关系之首要法律目的，乃在将债权转变成物权或与物权具有相等价值之权利。故从法律目的来说，债权关系之目的，不在于债务人约定给付之‘实行’，而系在于债务人约定
⑦给付之使债权人获得满足。”在债务人为自己的利益或因其他原因而不能履行其债务时，债的目的就会落空，债权人就不能全部或全部不能实现其债权。为避免这种结果发生，促使债务人适当履行其债务，民法特设民事责任制度，藉以令违约人在无免责事由的情况下承受负担，使债务人积极而适当地履行其债务，从而保障债权人的债权得以实现。从这个意义上说，民事责任也是对债的担保，所⑧谓“责任云者，言对于债务履行之担保也”；“强制取得之责任关系，附加于债务关系，债务关系才有拘束力，从而，为实现债之目的，责任乃具担保之作用”。⑨
然而，在担保债权切实实现这点上，民事责任毕竟有以下不足。其一，民事责任的方式之一是强制履行，而在具体的案件中，强制履行并不总是可能的。其二，虽然从总体上说，民事责任具有促使债务人履行其债务，从而实现债权人债权的作用，但在具体的案件中，它毕竟是制裁债务人于不履行之后，不易保障债权人于未受损害之前，因此过于消极。其三，请求债务人承担民事责任的权利终究属于债权范畴，它同其他债权至多处于平等地位，如果债务人不断参与新的合同等债的关系，处分其财产，致使其丧失或降低支付能力，那么债权人仍难免不受损害。其四，在债务不履行时成立民事责任，有时以债务人或有关第三人有过错为必要条件。在过错归责而债务人无过错地未履行债务的情况下，不能成立民事责任，这使得债权人的损失得不到补偿。为弥补民事责任在保障债权切实实现方面的种种不足，需要充分发挥担保的作用。在保障债权切实实现这点上，担保不受或少受债务人财产状况的限制，即使债务人的一般财产不足以清偿数个并存的债权，被担保的债权一般也能切实得以实现。具体而言，在人的担保的情况下，通过扩张一般担保的财产数量，即不但把债务人的全部财产作为责任财产，也把保证人的全部财产纳入可以履行债务的范畴或列入可以承担责任的系列，大大提高了债权实现的可能性。在物的担保的情况下，通过使债权人对债务人或第三人的特定财产享有优先受偿权的形式来使债权得到满足。在所有权保留的情况下，通过在买受人全部付清价款之前不移转标的物所有权来促使买受人积极支付全部价款；即使买受人不付清价款，出卖人也能基于所有物返还请求权取回标的物，从而免受损害。在金钱担保的情况下，通过特定数额的金钱得失的规则效力使当事人产生心理压力，为避免自己的金钱损失而积极履行债务，保障债权切实实现。总之，担保具有保障债权切实实现的性质，违约责任在这点上远比担保逊色。⑩
担保和民事责任的区别还表现在，前者大多不以过错为要件，不具有惩罚性，存在着担保权人享
輯輥
有收益的问题。訛
⑥同前注②，崔建远书，第299页。
⑦林诚二：《论债之本质与责任》，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑》（上），五南图书出版公司1984年版，第32页。
⑧诸葛鲁：《债务与责任》，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑》（上），五南图书出版公司1984年版，第20页；同前注⑦，林诚二文；郑玉波：《民事责任之分析》，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑》（上），五南图书出版公司1984年版，第61页。⑨同前注⑦，林诚二文。
⑩参见崔建远：《合同责任研究》，吉林大学出版社1992年版，第38－40页。訛輯輥同上注，崔建远书，第38－40页。
１１１
政治与法律２０１５年第１２期
综上所述，视担保为一种违约责任，把违约金定性为担保并不妥当。违约金责任具备违约责任的特点，不与担保同类。例如，在惩罚性违约金责任场合，在《中华人民共和国合同法》（以下简称：《合同法》）分则对特定类型的违约行为实行过失归责、当事人双方约定以过失为构成要件的情况下，违约金责任的成立，以违约行为和过错为要件，它对债权切实实现的保障直接受债务人的财产状况的左右。如果说违约金具有担保作用，那也并未超出其他违约责任方式所具有的担保作用的限度。正如有的学者所言：“违约金作为财产责任的一种表现形式，不具有与财产责任不同的任何特殊作
訛輰輥
因此，中国现行法把违约金责任作为违约责任的方式加以规定，而未把它列入担保体系，是十用。”
分科学的。
2.关于物的担保发挥担保功效的机理就物的担保所作用的财产方面而言，即就担保人的财产来说，其责任财产被划分为两部分，一部分是无强制执行障碍的责任财产，另一部分是存在着强制执行障碍的责任财产。
无强制执行障碍的责任财产，是地地道道的责任财产，为典型的责任财产。只要清偿期届至或债务人愿意，此类责任财产随时可被用于清偿债权，使债权实现。存在着担保物权的责任财产与此不同，它与清偿债权之间的关系比较复杂，需要类型化的分析，此处仅仅列举要点：其一，研究者应持科学的发展观，注意到事物可能发生变化的一面，即在债权的履行期限尚未届满、担保物权消失的情况下，对于担保物权人以外的债权人的债权而言，原担保物就是地地道道的责任财产；其二，研究者应当把责任财产类型化，承认每类责任财产在清偿能力方面有强弱之别；其三，在担保人系债务人以外的第三人的情况下，债务人的责任财产状况不应当因担保物权的设定而发生变化，只是担保人的责任财产的状况有所改变，担保人的一般债权人无权就
輱輥担保物而受清偿。訛
从债权人方面观察，在债权人不享有担保物权的情况下，其债权所欲“取走的”财产范围非常广泛，系债务人的全部财产，不像担保物权所作用的财产范围仅仅限于特定的财产那样狭窄。不过，债权原则上无排他性，以平等为原则，此债权与彼债权乃至所有的债权都共同地“瞄准着”责任财产的全部，拟从中“取走”债的标的物或与自己的价值额相当的财产。如此，只要责任财产的数额低于到期的且为债权人所主张的债权额，“如果债务人破产等，其一般财产的总额因不足债权额，债权人就
訛輲輥不一定能得到完全的补偿”。此其一。其二，在债权获得清偿（强制执行）之前，财产仍由债务人自由
訛輳
支配，只要未进入破产程序，它们就存在着被擅自处分的危险。輥为了改变这种状况，债权人通过设
定担保物权，使其债权附着上担保物权，发生“化学反应”，于是，担保物权的优先性传递给被担保债
訛輴
权，此类债权从而具有优先受偿性。輥这种法律赋予的优先性，使担保债权优先于普通债权获得清偿，并且既可以专门就担保物这一特定物来受偿相应的价值额，也可以从责任财产中“取走”数额相当的部分，以实现自己的债权。当然，在后者场合担保债权没有优先性。但在前者情形，即使债务人的责任财产不足以清偿全部到期债权，因已作为担保物的财产不属于破产财产（超过担保债权额的部分除外，《中华人民共和国企业破产法》第113条的反对解释），所以，担保物权人有权就担保物优先受偿（《中华人民共和国破产法》第109条）。还有，“因对担保标的物具有直接变价之权，就所得价金复有优先于其他债权人而受
訛輰輥[前苏联]A·A·法因斯坦：《社会主义组织之间的合同责任》，黄欣译，江平、黄道秀校，法律出版社1984年版，第27页。訛輱輥同前注②，崔建远书，第217－218页。
訛輲輥[日]近江幸治：《担保物权法》，祝娅、王卫军、房兆融译，沈国明、李康民审校，法律出版社2000年版，第4页。訛輳輥同上注，近江幸治书，第4页。訛輴輥同前注②，崔建远书，第218页。
１１２
“担保”辨
輵輥
清偿之权能，因之，亦排除债权平等原则之适用，于是债务之确实清偿得以充分确保”。訛但应注意，
抵押权人或其他担保物权人在破产还债案件受理后至破产宣告前请求优先受偿的，应经法院准许。
輶輥由此，亦可见担保物权在保障债权切实实现方面所具有的重要功能。訛
3.物的担保以外的担保发挥担保功效的机理
人的担保在担保债权切实实现的机理方面则是另外一番风貌，它是指在债务人的全部财产之外，又附加了其他有关人的一般财产作为债权实现的总担保。它是以多个人的一般财产的总和作为
輷輥
责任财产，这正是人的担保的本质属性。訛人的担保方式的采用，对于非担保债权而言，债务人的责任财产无论在质上还是在量上均无变化；对于担保债权来说，债务人的责任财产在质上没有恶化，在量上没有减少，相反，其他人的责任财产加入到担保债权的可供清偿的财产范围之内，在客观上意味着担保债权所能“作用的”责任财产在
輮輦
范围上扩张了。訛
与物的担保、人的担保都不相同，金钱担保是在债务以外又交付一定数额的金钱，该金钱的得失与债务履行与否联系在一起，使当事人双方产生心理压力，从而促其为避免自己的金钱损失而积极
輯輦履行债务，保障债权切实实现的制度。訛金钱担保的主要方式有定金、押金。
应当指出，金钱担保对于当事人双方的债权的保障力存在着强弱之别。在定金的场合，对于接受
定金的一方当事人来说，其债权的实现或变相实现的可能性较强，因为他已经受领了一定数额的金钱，在交付定金的一方当事人不履行债务时，他能够全部或部分地得到救济；可是对于交付定金一方当事人而言，他一是寄希望定金罚则的威力迫使接受定金的一方当事人履行债务，二是寄希望于接受定金的一方当事人拥有足够的责任财产，一旦这两个希望落空，定金的担保作用与民事责任的作用便是相同的：均受制于债务人的责任财产的多寡，责任财产若足够清偿，那么债务人的债权至少可以变相实现；责任财产若不足以清偿数个并存的到期债权，那么，债权只能部分实现或全部不能实
訛輰
现。可见，它在担保交付定金一方当事人的债权方面相对弱些。輦在押金的场合，因押金的数额高于担保债权的价值额，故对于债权人的债权保障力极强。但对于债务人请求债权人返还押金的债权来说，则属于普通债权，不存在担保作用。
至于所有权保留，对于出卖人的债权切实实现的保障较为明显：一是迫使买受人付清价款，不然，标的物的所有权就不移转于买受人；二是在买受人付不清价款时，出卖人可以行使所有物返还请求权，还可以就标的物的折旧债权与返还已收价款债权主张抵销，以避免或减轻自己遭受标的物折旧或灭失的损害。不难发现，对于买受人的债权来说，所有权保留没有保障作用；并且，所有权保留制度适用的领域狭窄，《合同法》在分期付款买卖合同中设置了该项制度（第134条）。
4.非典型担保发挥担保功效的机理让与担保为“非典型担保”之著例。让与担保分为动产让与担保和不动产让与担保。在前者的情形下，作为担保物的动产通过占有改定的方式移转其所有权，如果担保设定人系诚实信用之人，不再处分该动产，那么，该动产让与担保在保障债权实现方面的作用相同于质权；反之，假如担保设定人为恶意之人，擅自将该动产让与善意第三人，那么，该第三人取得该动产的所有权，该债权与无担保的债权相差无几。在不动产让与担保的情况下，担保设定人难以转让作为担保物的不动产，这对债权
訛輵輥谢在全：《民法物权论》（中册），三民书局2003年版，第346页。訛輶輥同前注②，崔建远书，第218页。
訛輷輥同前注輥訛，輵谢在全书，第346页；同前注⑩，崔建远书，第38页；崔建远主编：《合同法》（第3版），法律出版社2003年版，第129页。訛輮輦同前注②，崔建远书，第219页。
訛輯輦同前注⑩，崔建远书，第38页；同前注訛輷輥，崔建远主编书，第127页。訛輰輦同前注②，崔建远书，第220页。
１１３