经常出现恶意延期返还所收取的投标保证金的情况，还有一些代理机构强行将投标保证金用于补偿招标代理服务费。这些做法违背了设立投标保证金的目的，侵犯了投标人的合法权益。四是不同投标人的投标保证金由同一家投标人出具。部分投标人为谋取中标，在投标活动中围标串标，通过各种方式从其设立的不同账户分别为参与围标串标的其他投标人提供投标保证金。五是不合理地提高投标保证金金额谋取不法利益，限制和排斥潜在投标人。
三、本条对实践中存在的问题做了有针对性规定
（一）是否要求投标人提交投标保证金由招标人在招标文件中规定。正如上文所述，投标保证金并不是投标文件不可或缺的组成文件。联合国贸易法委员会《货物、工程和服务采购示范法》第32条、世界银行《货物、工程和非咨询服务采购指南》和《亚洲开发银行贷款采购指南》第2. 14款均规定是否提交投标保证金由招标人自主选择，本条规定也遵循了同样的原则。
招标文件要求投标人提交投标保证金的，招标文件应当对投标保证金的提交时间、形式、金额和有效期等提出具体要求。如果是以保函形式提交，其要素还包括对保证人的资格要求。联合国贸易法委员会《货物、工程和服务采购示范法》第32条第(f)目规定：“采购实体应在招标文件中具体说明对出具投标担保者的要求以及所需投标担保的性质、形式、数额和其他主要条件。”第（b）目规定：“招标文件中可规定投标担保的出具人”。世界银行《货物、工程和非咨询服务采购指南》第2. 14款规定：“如果要求投标保证金，投标保证金应按招标文件规定的金额和格式提交。”如果招标文件要求投标人提交投标保证金而没有对投标保证金提出具体要求，投标人将无所适从。当然，招标文件对投标保证金的具体要求应当符合有关法律、法规和规章的规定，包括本款关于投标保证金有效期应当与投标有效期一致的规定，不能不合理地增加投标成本，或者借此限制、排斥潜在投标人，等等。
招标文件规定投标人应当提交投标保证金的，投标人应当按照招标文件的要求提交。根据投标人的意愿．投标人可以选择在招标文件规定的提交投标文件截止之日前．将投标保证金与投标文件分别提交给招标人，也可以同时提交。投标保证金采用银行转账的，应当在投标截止前到达招标人指定的账户。
（二）投标保证金有效期应当与投标有效期一致。在《条例》起草过程中，有的意见建议投标保证金有效期应略长于投标有效期一段时间，以确保在投标有效期结束前中标人未与招标人签约或未按招标文件规定提供履约保证金时，招标人仍有机会扣留其投标保证金。《FIDIC招标程序》第3.1.3项也建议：“投标保证金的有效期应当等于投标有效期加上投标人按照合同条款的约定提交履约担保的时间。”《条例》未采纳上述意见，主要是考虑：一是本条规定更有利于防止投标保证金被误用或者滥用。投标保证金有效期和投标有效期一致可以有效遏止招标人强行要求投标人在购买招标文件或者资格预审文件时提交投标保证金。即便投标人自愿选择在投标截止前提交，其有效期的起算日期应当与投标有效期一致，即从提交投标文件截止之日起算。二是本条规定有利于招标人自觉增强招标工作的计划性和前瞻性。招标人应当合理确定投标有效期的具体期限，合理规划招标工作，确保在投标有效期结束前完成与中标人签订合同的工作。一旦中标人拒绝与招标人签订合同或者拒绝按招标文件规定提交履约保证金，招标人也有足够的时间兑付投标保证金。这样，投标保证金在约束投标行为的同时，也能在一定程度上约束招标人的行为，防止招标人工作拖沓，造成投标人损失。当然，如果出现一些特殊情况，招标人需要延长投标有效期的，投标人可以选择退出投标以规避风险，投标人也可以同意延长投标有效期。三是本条规定有利于投标保证金的及时返还。投标保证金有效期与投标有效期一致有利于促进招标人尽快完成定标和签订合同等工作，以便及时返还投标保证金，减轻投标人负担。当然，投标人提交的投标保证金有效期等于投标有效期的，方为有效。
（三）投标保证金最高不得超过招标项目估算价的2%。所谓的“招标项目估算价”是指根据招标文件、有关计价规定和市场价格水平合理估算的招标项目金额。从实际操作看，招标人在招标文件中规定的投标保证金应当是依据招标项目估算价计算的一个具体的和绝对的金额，不宜在招标文件中要求一个基于投标报价的百分比，以避免可能提前泄漏投标报价。该具体金额是招标人要求的投标保证金的最高限，即不得超过招标项目估算价的2%。但对投标人而言，招标人所要求的最高限是其提交的投标保证金的最低限，也即其所提交的投标保证金应当高于或者等于招标人在招标文件中规定的具体金额。
在《条例》起草过程中，有的意见建议为投标保证金设定一个具体的上限金额。《条例》未采纳上述意见，主要是考虑是，《条例》所调整的采购对象千差万别，不加区分地统一规定投标保证金的具体限额，不利于发挥投标保证金的作用。尽管投标人不履行投标义务时，招标人将至少能够获得相当于投标保证金的经济补偿，如果投标保证金不足以补偿招标人的损失，招标人可以依法要求赔偿不足部分的损失。但在实践中，因为追索程序耗时费力，加之举证证明实际损失较为困难，招标人往往畏难而退。有鉴于此，对一些规模较大的项目，如果投标人提交的投标保证金相对于项目合同金额比例过小，则不足以约束其投标行为。例如，投标人出于某种企图，恶意低于成本投标，如果中标后面临的亏损大大高于投标保证金，投标人宁可牺牲其投标保证金，也要尝试对投标文件实质性内容进行变更，或者拒绝签订合同，从而影响招标工作的顺利完成，这也是部分招标人建议提高投标保证金金额的主要原因之一。因此，比较科学合理的做法是，对投标保证金的限额实行因项目规模、项目性质因素而异的差别化政策。
《条例》起草过程中，还有一种意见认为，在招标文件中规定一个基于招标项目估算价的具体投标保证金额度可能会泄露招标人的底价。鉴于本条规定的百分比是招标人可以在招标文件中规定的最高限，招标人不一定按照2%的比例规定投标保证金的具体金额，只要招标人不泄漏具体的百分比，不会造成泄漏招标人底价的后果。
（四）境内投标单位以现金或者支票形式提交的投标保证金应当来自其基本账户。目前，除基本账户外，国家对投标人开立存款账户并没有太多限制，管理也相对宽泛。正如上文所述，投标人开立不同的银行账户为其他投标人提供投标保证金，在围标串标等违法违规行为中几成定律，不少地方出台了投标保证金必须来自投标人基本账户的相关规定，对遏制围标串标行为发挥了积极作用，本规定正是在总结各地成熟做法的基础上形成的。为此，《条例》第40条进一步规定，不同投标人的投标保证金来自同一单位或者个人账户的构成串通投标。境内投标单位以现金或者支票方式提交的投标保证金不是来自基本账户给中标结果造成无法纠正的实质性影响的，按照本《条例》第82条的规定处理。
（五）投标保证金不得挪用。不得挪用投标保证金的义务主体是招标人。招标人委托招标代理机构代其收取投标保证金的，招标代理机构当然也不得挪用。该禁止性规定意味着，如果招标人或其委托的招标代理机构挪用投标保证金，应承担相应的法律责任，投标人依法享有追偿挪用收益的权利。投标保证金采用银行保函、保证等担保方式的，在兑付前一般不存在挪作他用的情况，挪用的情形多出现在现金、支票等担保方式。根据最高人民法院有关担保法的司法解释，即便是以现金方式提交的投标保证金，也属于特定化形式的质押，只是转移了对该动产的占有，在投标人出现不予返还的情形之前，其所有权仍属于投标人，如果招标人挪用于投资等其他目的，所获得的收益应当归投标人所有。在《条例》起草过程中，有一种意见建议对招标代理机构收取投标保证金的情形给予规范。由于招标代理机构不是投标保证金的法定受益人，根据《民法通则》的规定，其收取投标保证金时，只能以代理人身份和招标人的名义收取，相应的权利和义务仍属于招标人。因此，本款未采纳该意见。
第二十九条 [总承包招标]
招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。
前款所称暂估价，是指总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额。
【释义】本条是关于总承包招标的规定。
本条规定的目的是为了引导和规范总承包，为总承包招标提供必要的法律依据，防止利用总承包规避招标。
一、招标人可以依法选择不同的总承包方式
总承包是国家鼓励和扶持的工程承包方式。《建筑法》第24条规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”我国加入世界贸易组织后，工程建设领域面临与国际工程承包和管理方式接轨的巨大压力。为了贯彻“走出去”发展战略，国务院有关行业主管部门陆续出台了一系列政策措施，鼓励工程建设项目实行总承包，培育和发展工程总承包企业，不断提高国际竞争力。总结国际工程承包实践，工程总承包的主要方式有施工总承包、设计-施工总承包、设计采购施工总承包。国际咨询工程师联合会( FIDIC)于1999年推出了新版的系列合同条件，核心合同文本是施工总承包、生产设备设计-施工总承包和设计采购施工／交钥匙合同条件。世界银行也于2006年推出了适用于世界银行贷款项目的设计施工总承包合同文本。近年来，工程总承包在国际工程承包界迅速普及。据统计，2005年美国有30%以上的工程建设项目采用设计施工总承包方式，英国43%的房屋建筑工程采用设计施工总承包方式，近年来所占比例还有所提高。我国企韭承揽的海外工程大部分采用的是设计施工或者设计采购施工一体化的总承包方式。2011年12月，国家发改委等九部委发布了《标准设计施工总承包招标文件》，为规范和推动我国工程总承包提供了具体可行的操作准则。
本条规定的总承包是指广义的总承包，包括设计承包、勘察承包和施工承包等单项总承包。狭义的总承包则是指承包范围至少包括了设计和施工的总承包。
传统的施工总承包具有施工责任主体一元化的优点，但施工承包人按图施工，招标人需要协调设计和施工的矛盾。设计施工总承包相对于传统的施工总承包具有下列优点：一是设计和施工由单一责任主体负责，招标人无需进行设计和施工之间的协调，因设计和施工的矛盾和纠纷减少，可以减少项目建设过程中的索赔和争议，有利于工程项目建设的顺利进行。二是可以提高设计的可建造性，承包人不再简单照图施工并利用图纸错误寻求索赔，而是更加积极地利用其施工经验避免设计错误，提高设计的可行性。三是设计和施工两个阶段可以合理搭接，能够大大节约工程工期。四是可以提高工程造价的确定性，设计施工一体化可以大大降低设计变更和索赔的发生。当然，设计施工总承包会在一定程度限制招标人进行设计变更的主动权，以及对工程质量、进度的控制力度，招标人必须提高风险管理意识，在招标文件中细化质量、进度要求和功能需求，并加强过程控制。设计施工总承包也需要我国现行的城乡规划、施工图审查、施工许可和资质管理以及计价管理规定等相关制度与之配套。
二、以暂估价形式包括在总承包范围内的工作内容一定条件下应当招标
（一）本条进一步明确了暂估价的定义。本条第2款将暂估价定义为总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额。《建设工程工程量清单计价规范》(GB 50500 -2008)将暂估价定义为招标人在招标文件中规定的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的
工程、货物、服务的金额。两者在表述上有所差别，但其含义完全一致：一是必然要发生的工程、货物或者服务；二是暂时不能确定价格；三是由招标人暂估给定的金额。
总承包招标文件中设立暂估价是国际国内工程实践中的常见做法。国际咨询工程师联合会( FIDIC)合同条款中设有暂估价管理的相关内容，并就暂估价管理设立了相应机制。实践中设立暂估价一般基于下列原因：一是招标人自己的功能需求仍未最终明确，对一些专业工程或者设备材料无法提出具体的标准和要求，无法纳入投标竞争。二是因设计深度不够，招标时部分工程、货物或者服务的技术标准和要求仍不明确，无法纳入竞争。三是部分专业工程必须由专业承包人设计才能保证质量、使用功能和可建造性，或者一些对项目质量、使用功能和设计美学非常关键的工程需要由经验丰富的专业承包人完成。四是一些重要材料设备价格因品牌和质量差异很大，且对工程使用功能十分重要，为防止过度竞争而降低品质，也设为暂估价，以便在履约过程中以专项采购方式给予适度的控制。鉴于《建设工程质量管理条例》禁止肢解发包和鼓励总承包，本条规定的暂估价的设立应限于因招标人需求未明确、设计深度不够或者招标人规定进行专业分包和专项供应的，暂时无法纳入招标竞争的工程、货物和服务。
《条例》起草过程中，有一种意见认为，应当对暂估价占合同估算价的比例作出规定，即暂估价的总额不得超过合同估算价的10％或者30%。该意见反映了实践中存在的招标人滥用暂估价或者不具备招标所需的图纸等技术文件即启动招标的情况，这些情况对工程建设项目的质量、安全和进度构成了危害，应当加以规范。鉴于本条主旨是为总承包范围内的暂估价依法进行招标提供依据，不同行业的具体情况也存在一定的差别，故《条例》未做统一规定。
（二）暂估价工作内容一定条件下应当招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物和服务，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。《招标投标法》第4条规定：“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他方式规避招标。”强制招标的目的之一就是利用竞争机制提高投资使用效益。包括在总承包招标范围之内的暂估价事实上并没有经过竞争，如果应当招标而不招标，将在事实上构成规避招标。当然，本条规定也明确了必须招标的条件是“属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准”，而不是所有的暂估价项目均必须进行招标。
关于暂估价项目的招标，《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500 - 2008)、《标准施王招标文件》（国家发改委等九部委56号令）和《工程建设项目货物招标投标办法》（国家发改委等七部委27号令）均有相应的规定。实践中相对成熟的做法主要有三种：一是总承包发包人（也即总承包招标人）和总承包人共同招标。二是总承包发包人招标，给予总承包人参与权和知情权。三是总承包人招标，给予总承包发包人参与权和决策权。三种做法的核心原则均离不开共同招标。之所以“共同招标”，是因为就暂估价项目的实施而言，总承包发包人和总承包人双方都是利害关系人：一是暂估价项目包括在总承包范围内，依法应当由承包人承担工期、质量和安全责任。二是暂估价的实际开支最终由总承包发包人承担，其在关注质量的同时，更有关注价格的权利。三是共同招标是一个确保透明、公平的实现途径，可以避免总承包发包人和总承包人之间的猜忌，从而有助于合同的顺利履行。但是，实践中当事人往往将“共同招标”简单地理解为由总承包发包人和总承包人双方共同作为暂估价项目的招标人，双方共同与暂估价项目中标人签订合同。这种做法并不是完全没有可操作性，也受到了一些有强力控制项目实施愿望的总承包发包人的欢迎。但是，由于由此形成的合同法律关系不清晰，不符合现行法律法规所提倡的总承包责任主体一元化的原则，双方责任、权利和义务的界定难免出现遗漏、重叠或者冲突，实践中出现了扯皮多、易投诉和进度慢等诸多问题，一定程度上影响了总承包合同的顺利履行。由总承包发包人自己作为暂估价项目的招标人是实践中最受招标人青睐的方式，尽管执行中总承包发包人可能会给予总承包人一定的参与权和知情
权，但这种方式最终是由总承包发包人与暂估价项目中标人签订合同，而暂估价项目属于总承包人的承包范围，不但在实施过程中难以协调，一旦出现质量、安全．进度等问题，容易出现总承包发包人和承包人相互推诿。由承包人作为暂估价项目招标人已经被实践证明是最佳的选择，该做法同时给予总承包发包人足够的话语权，由承包人与暂估价项目中标人签订合同，有利于理顺合同关系，方便合同履行。
在《条例》起草过程中，有一种意见认为，暂估价项目在竣工结算时进行审价即可，如果采用招标方式，依法有承揽资格和能力的总承包人不一定能够中标，会导致责任主体缺失。鉴于暂估价项目属于总承包人的承包范围，由总承包人作为招标人并签订合同非但不存在主体缺失的情况，反而突出强调了总承包的主体责任，而不招标正是本条规定努力加以避免的。如果允许总承包人承揽依法必须招标的暂估价项目，将为规避招标大开方便之门。
需要说明四点：一是总承包招标中的服务不包括工程监理。工程监理制是我国基本建设制度之一，《建设工程质量管理条例》第35条禁止建设工程监理单位与施工承包单位存在利害关系。二是广义的暂估价包括招标文件中规定的暂列金额。暂列金额是指招标文件中给定的，用于在签订协议书时尚未确定或不可预见变更的施工及其所需材料、工程设备、服务等的金额。暂列金额与暂估价的区别在于前者不一定发生，而后者是必然要发生但因某种原因暂时无法确定最终的和准确的金额。但暂列金额项目是否招标，需要综合考虑《条例》第9条，以及合同变更条款等因素。三是暂估价项目必须招标的规定同样适用于以暂估价形式包括在分包工程招标范围内的货物。四是为避免暂估价项目招标时无法吸引足够多的潜在投标人投标导致招标失败，总承包发包人在启动总承包招标前应当充分重视招标规划工作，数量或者金额过小等可能无法以合理的标包或者标段进行招标的专业工程、货物或者服务应当纳入总承包招标竞价的范围，因设计深度不够等原因无法纳入竞争的，招标人也应当在完善设计后再启动总承包招标。
第三十条 [两阶段招标]
对技术复杂或者无法精确拟定技术规格的项目，招标人可以分两阶段进行招标。
第一阶段，投标人按照招标公告或者投标邀请书的要求提交不带报价的技术建议，招标人根据投标人提交的技术建议确定技术标准和要求，编制招标文件。
第二阶段，招标人向在第一阶段提交技术建议的投标人提供招标文件，投标人按照招标文件的要求提交包括最终技术方案和投标报价的投标文件。
招标人要求投标人提交投标保证金的，应当在第二阶段提交。 【释义】本条是关于两阶段招标的规定。 一、两阶段招标的适用范围
两阶段招标主要适用于技术复杂或者无法精确拟定技术规格的项目。对于这类项目，由于需要运用先进生产工艺技术、新型材料设备或采用复杂的技术实施方案等，招标人难以准确拟定和描述招标项目的性能特点、质量、规格等技术标准和实施要求。在此情况下，需要将招标分为两个阶段进行。在第一个阶段，招标人需要向至少三家以上供应商或承包人征求技术方案建议，经过充分沟通商讨．研究确定招标项目技术标准和要求，编制招标文件。在第二个阶段，投标人按照招标文件的要求编制投标文件，提出投标报价。两阶段招标既能够弥补现行制度下不能进行谈判的不足，满足技术复杂或者不能精确拟定技术规格项目招标需要，同时又能够确保一定程度的公开、公平和公正。招标文件一旦确定下来，投标人就应当按照招标文件要求编制投标文件，不得就技术和商务内容进行谈判。
两阶段招标是国际通行的一种实施方式。联合国国际贸易法委员会《货物、工程和服务采购示范法》第19条和第46条，以及世界银行《货物、工程和非咨询服务采购指南》第2.6款均对两阶段招标作了规定。本条没有具体界定可以采用两阶段招标的适用范围，由招标人根据项目的具体特点和实际需要自主确