四、余论：重构我国犯罪构成理论的理念支撑
(一)社会的转型与对犯罪的反应——从有效到合理
为什么要重构我国现有的犯罪构成理论?对此，对于维持论、改良论的说服等等课题，总体上都是技术性的，是比较“形而下”的。在此之外，要主张重构我国现有的犯罪构成理论，还必须面对如下的“形而上”的课题，那就是，这种重构论的主张具有怎样的理念支撑?在我看来，对于这一问题的回答，必须放在社会的转型与对犯罪的反应方式的变化之中进行考察。
“犯罪论”是刑法总论的核心部分。刑法总论中的所谓犯罪论，也就是对各论中的各种各样的犯罪类型所共通的犯罪的一般成立要件予以体系的论述，以明确相应行为是否属于值得科处刑罚的行为。可以说，刑法中的犯罪论体系就是一国的国家权力借助于刑法理论的概括而对于犯罪的规范反应体系。简而言之，犯罪论体系本身也就是一种对于犯罪的反应体系。采用什么样的犯罪论体系，也就决定着我们对于犯罪采取什么样的反应方式。我国目前的平面四要件的犯罪论体系，是一种封闭式的注重定罪规格的体系。这一体系本身，加之我们现有的超然于犯罪构成理论的社会危害性理论和“具有中国特色”的刑法第3条“罪刑法定主义”的“双面规定”，共同效忠于刑法的有效打击犯罪之目的，就对于刑法机能的发挥来说，是单纯地指向于社会保护(法益保护)的。而与此相对，较之我国现有的体系而言，德、日的三阶层式犯罪论体系更能实现刑法的自由保障和法益保护的机能的协调发挥。目前，我国社会正面临着从政治社会到市民社会的重大转型，与此转型相适应，刑法机能的全面发挥、公民个人的自由保障机能的强调也都被推上前台。自然，任何一个现代国家都不可能听凭犯罪现象的蔓延而无所作为，但是文明国家与欠文明国家在对待犯罪问题上的主要区别或许在于，文明国家更为注重追求对于犯罪控制和反应的合理性(所谓“合理地组织对犯罪的反应”)而非有效性。社会的转型也要求我们对于犯罪的反应方式(从而相应的犯罪论体系)适应这样
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的转型，做到“与时俱进”。换言之，建设社会主义法治国家，建立社会主义和谐社会，都要求我们对于犯罪的反应方式由有效性的追求转向对合理性的探究。时髦一点说，这也是保障人权的宪法原则的要求，是社会主义和谐社会的体现。
(二)理论的继承与中国的特色——要创新，也要继承
要寻找重构我国现有犯罪构成理论的理念支撑，可能还需要面对一个问题，那就是，对于现有的理论体系推倒重来，完全“照搬”德、日的理论，这其中“创新”与“继承”的关系怎样?
何秉松教授早在1986年就提出了“建立有中国特色的犯罪论体系”的理论宣言。而20年间，不满足于现状的刑法学界的有识之士们也从未停止对犯罪构成理论新体系的探索，也取得了一定的成果。这其中，张文教授等的人格刑法的体系(在定罪阶段不仅要考虑客观的危害行为，也要考虑行为人的人格)(18)和陈兴良教授的罪体-罪责(后发展为罪体-罪责-罪量)的体系(19)等可谓是有中国特色的犯罪论新体系的代表。(20)但是，在犯罪论体系的问题上，我们真的需要更多的“中国特色”吗?或者说，我们需要什么意义上的“中国特色”?
主张在犯罪论的体系上要展示中国特色的理由，就我看来，台面上的理由可以说是“中国有中国的国情”，即强调所谓的“本土资源”，而未必愿意摆上台面的一层理由，就是中国这样一个泱泱大国，如果什么都学别人，只怕是面上无光。可是，尽管我们“地大物博、人口众多”、“整体上仍然属于发展中国家”等等国情也属实情，但是不管怎么说，在21世纪全球化的世界、在我们追求创建社会主义法治国家和社会主义和谐社会的时代，在世界上的法治发达国家面前，我们更应该强调我们与其之间的“共性”而非“个性”，特别是在关乎犯罪的成立与否从而关系国民的形象名誉乃至身家性命的犯罪论体系建构上，强调与其他法治发达国家的共同之处是更为必要的。尤其是我国属于大陆法系国家，并且自近代以来也与日本等国存在着刑事立法和刑法理论研究上的诸多
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渊源，强调这种共性也就是更有历史基础的。理论创新是必要的，但创新不是凭空而来的，创新不能忽视对于人类优秀的文明成果的学习与吸收。因此，要创新，先继承。而且在我看来，主张对于德、日的阶层式犯罪论体系的“继承”，不但是对于他国优秀文明成果的“为我所用”，在现时段来说，也是一种论证的策略。简单地说，这种策略的进路在于，不是强调“道不同，不与谋”，而是追求“取乎上，得乎中”——力倡引入三阶层式犯罪论体系。这样，即便固有的三阶层方案未必得到完全接受，那么，至少阶层式的思考本身、违法与责任的概念区分等等，(23)在对于三阶层体系的宣扬之中，会得到重视和强调。而这些，在我看来，也是在犯罪论体系上追求理论创新时所应坚持的基本前提。
注释:
①参见黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，载《法学研究》2006年第1期。
②陈兴良：《社会危害性理论：一个反思性检讨》，载《法学研究》2000年第1期;《社会危害性理论：进一步的批判性清理》，载《中国法学》2006年第4期;《转型与变革：刑法学的一种知识论的考察》，载陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，代跋。
③陈兴良教授主编的《刑法学》教科书(复旦大学出版社2003年版)即直接采用了德、日的三阶层犯罪论体系。
④[日]平野龙一：《刑法总论》，有斐阁1972年版，第90页。
⑤顺带指出，我国刑法学界一般认为我国1997年刑法规定了罪刑法定原则、罪刑平等原则(刑法面前人人平等原则)和罪刑均衡原则(罪责刑相适应原则)(分别为刑法的第3、4、5条)，这三项
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原则通常也被认为是我国刑法的三个基本原则。但是，在我看来，罪刑平等原则不过是法律面前人人平等的宪法原则在刑法上的体现而已，并非是具有刑法特质的“刑法”的基本原则;而罪刑均衡原则不过是罪刑法定原则的题中应有之意，是罪刑法定原则所要求的刑罚法规的适正性在罪刑关系上的具体体现而已，也不应该属于与罪刑法定处在同一层面的刑法基本原则。
⑥前注④，平野龙一书，第90页;[日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第59页。
⑦前注④，平野龙一书，第90页。
⑧参见前注⑥，西田典之书，第42页。
⑨[日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2005年补订版，第23-24页。
⑩前注④，平野龙一书，第88页。
(11)对此问题的详细论述，可参见周光权：《犯罪构成理论：关系混淆及其克服》，载《政法论坛》2003年第6期。
(12)比如在国内多年前被广泛关注的陕西蒲连升将其身患重病、极为痛苦而又难以医治的母亲夏素文实施安乐死的案件之中，汉中市法院认为蒲的行为“虽属故意剥夺其母生命权利的行为，但情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪”。这样的判决并且得到了二审法院的维持。但是，既然是属于故意剥夺他人生命的行为，就很难说是“情节显著轻微，危害不大”，尽管从实体结果上对于被告人认定无罪的结果可以接受，但是以但书的规定为依据还是缺乏足够的说服力的。这里也可以
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看出缺乏违法性理论以及违法阻却特别是超法规的违法阻却的理论给实践中具体问题的解决所带来的难题。
(13)[日]松宫孝明，《关于日本的犯罪体系论》，载《立命馆法学》2005年第5期。也正是在此，松宫孝明对于前苏联(以及我国)的四要件的“全构成要件的理论”提出了批评。他指出，这样的体系虽说对于罪名的确定来说可以得分(至于何以“得分”，令人费解——笔者注)，但是，对于左右正当防卫的可否和共犯的成否的可罚性阻却事由的位置未能明确。因此，责任能力就属于“犯罪主体”，也就否定了对于无责任能力者之违法行为的共犯的成立。要是想回避这样的结论的话，就不得不在分则或者总则之中例外地设置承认共犯的成立的规定。但是，实质上，这不过是采纳了以“三阶段体系”为前提的限制从属性而别无其他了。
(14)实际上，在这样的事案之中，在德国就存在着背后者既不成立间接正犯也不成立共犯的判例。而与此相反，在日本，存在着在此种场合承认共犯规定之适用的判例(仙台高判昭和27·2·29《判例时报》第25卷第31页)，这实质上就是采用了限制从属性说。参见前注(13)，松宫孝明文。我国刑事司法实践之中对于类似问题的处理，笔者手头没有现成的真实案例，但这无疑是一个值得关注的问题。
(15)前注①，黎宏文。
(16)前注(13)，松宫孝明文。
(17)相关的详细的研究，可以参见[日]增田丰：《犯罪论的规范构造论的研究》，载《明治大学社会科学研究所纪要》第40卷第1期。
(18)张文、刘艳红、甘怡群：《人格刑法导论》，法律出版社2005年版。
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