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那么是否因为以上的各个构成要件之间的交叉,甚至重合就否定构成要件理论存在的必要性或者怀疑其中某个构成要件独立存在的必要性呢?我们认为,这样的看法是值得商榷的。侵权行为解决的是损害赔偿归责的合理性问题,什么样的归责才是合理的这不是一个法的技术问题,而是一个法的价值理念问题,这样一个问题只能通过法的外部来寻找,是一个法的社会学问题或法哲学问题。虽然过错责任在现代社会遭受到很大的挑战,但谁也没法否认它仍然有很大的生命力,现今大多数国家的侵权行为的构成要件仍然是围绕它展开的。过错归责指的是行为人对自己有过错的行为承担责任,这在所有国家都是一样的,不一样的是构成要件的数量与组合方式的不一样,即是一种法的技术上的差别。各个国家的构成要件不管是三个、四个、或六个、七个,以及彼此之间的搭配如何,都是为了实现归责的合理性。由于归责的过程本身就是一个综合的过程,是各个因素的综合考虑,各个要件之间存在联系是正常的,因为各个构成要件的划分本身就是人为的一种划分,各个国家根据本国的需要将归责的合理性这样一个圆饼根据本国的需要划分为不同的分数,有的是三分,有的四分,有的六分等,同时给划分过的每一部分根据需要起上不同的名字并进行不同的排列组合。这样一种划分的意义主要有两个:一是通过划分将归责中的客观因素独立出来,减少归责作为一个整体进行判断的任意性,实现归责的可预见性,同时将归责中的主观性独立出来,通过这一部分来实现立法者的价值追求;二是通过一种程序实现对法官判断过程的约束,减少归责的主观任意性,增加稳定性。正因为构成要件的划分有如此重要的意义,我们最为主要的任务应该不是只是寻求各个构成要件的交叉性来否认它的存在,而是通过发现不同构成要件之间的联系来更好的实现它们的区分,从而更好的实现对合理归责的划分,也就是说,我们认为我们的任务更重要的是在于弄清楚各个构成要件的概念和功能,界定各个构成要件的范围,从而实现合理的归责。
首先,我们现在讨论一下过错与因果关系的问题。德国传统的法学方法论,将侵权行为的归责过程看作是认定事实构成要件和通过违法性及过错实现价值判断的两个阶段。正如上文所述,过错对因果关系的判断有很大的影响,这也就很必然会影响到侵权行为认定第一阶段的事实性质,因此我们要做的就是如何将因果关系判断中的主观价值判断的东西排除出去,从而使得因果关系的判断真正的成为事实性东西。对此,我们先对作为通说的相当因果关系理论进行探讨。相当因果关系理论将因果关系的判断分为条件性和相关性的判断两个部分,对于条件性的判断一般都是采“若无,则不”来判断,因此,过错对它的影响比较小。过错对因果关系的判断主要的是表现在它对因果关系中相关性的判断过程中,也就是说,因果关系中的主观价值判断因素主要是体现在相关性的判断上。为了排除这种主观性,我们认为可以将相关性的判断从侵权行为判断的第一个阶段,即事实构成要件中分离出来,而把它并入侵权行为判断的第二个阶段,即价值判断的过程中,也就是说,我们将因果关系判断的两个阶段分离开来,分别并入侵权行为归责的两个阶段中。这样,整个侵权行为的归责过程就是这样的:第一阶段为事实层面的构成要件,包括行为、权利受侵害、损失以及因果关系的条件性;第二阶段为价值判断的阶段,包括因果关系中的相关性、违法性和过错。当然,在这里,因果关系的相关性判断、违法性判断和过错判断三种价值判断的异同,它们之间是否有可以合并的可能需要我们进一步的研究。同时,正如上文所说的,相当因果关系的判断标准有局限性,很多国家都发展不少的因果关系的判断标准来对它进行补充,甚至取代它,不同的因果关系判断标准的选择和适用也是受包括过错在内的很多主观因素的影响的,那么此时应该怎么样来消除这些主观因素呢?通过对各种因果关系理论的对比,我们认为从理论上寻求一种很好的分类方法来实现对因果关系判断的可预见性的选择是比较难的,更好的方法或许是从实践中出发,对大量的案例进行一种类型化的研究,从而通过类型化实现因果关系判断标准选择一定程度上的可预见性,也就是通过实证的调查,抽象出不同案件本身的特征,实现类型化。在实现案件类型化以及接下来的判断因果关系的标准已经确定的基础上,我们才有可能来判断这样一种因果关系中的主观因素有多大,也才有可能寻求排除的方法。
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在讨论过错对因果关系的影响的过程中,有同学提出绕过传统德国法的两步走,即先事实认定再价值判断的过程,而先判断行为人是否有过错,从而根据过错的不同再来实现因果关系判断标准选择的类型化。这样的一种观点是有一定的道理的,但是,有这样一个问题,即在事实认定之前就对行为人的行为或者主观进行一种判断是否有可能?这是值得进一步讨论的。
其次我们来讨论一下事实构成要件的判断与违法性判断的关系。在违法性采结果不法说的情况下,在行为人的行为符合事实构成要件时,即可认为其具有违法性,在违法性层次上所要检讨的是有无阻却违法事由的存在。鉴于这样的情况,德国学者越来越多主张采用行为不法说来实现这两个要件的分离。在这样,应该讨论的一个前置问题就是,违法性这一要件固有的意义是什么。我们说违法性这一要件之所以在德国侵权法中是必不可少的要件原因在于通过违法性的判断来实现对侵权责任的限制,在德国法中,只有侵害他人权利的行为或者违背法律的行为才必须承担责任,在此基础来设计它的一般条款,分为三种类型,第一类是侵害权利的,而第二类、第三类是对第一类的补充,要求行为要么违法保护他人法律,要么故意背俗。问题在于行为人的行为侵害他人权利后,是否行为本身还需具备违法性?传统民法在上文所述的一般条款分类的基础上认为,侵权和违法是违法性在两个类型的侵权行为一般条款的体现,因此既然已经侵权,就已经违法,无须在对行为进行判断。而现在德国大多数学者则立足于违法性这一要件独立的必要性,认为任何第一类型和第二类型的侵权行为都应具备违法性这一要件,这一要件是侵权本身不可替代的,因此,他们认为行为人的行为即使侵权了,但若行为本身没有违法,则也不应该承担责任。我们认为,结果不法说更能体现德国侵权行为一般条款的基本精神,更能体现立法原意,同时,由于行为不法说进一步限制了侵权责人第一类型的适用,结果不法说也就更有利于保护受害人。那么采结果不法说,是否就否认了违法性要件的必要性?我们认为,因为违法性体现的是一种评价,它的正面的评价虽然没有了,但通过阻却违法事由还是能起到应有的评价作用,实现立法者的意志,因此它还是有独立存在的价值的。
最后,我们再来讨论一下过错和违法性这两个价值评价要件的关系。对于这个问题,有同学已经很好的解决了这一问题。他们将注意义务分为三个层次:注意标准、即应当注意的问题,注意可能、即能否注意的问题,没有注意、即注意的违反三个层次,应当注意的问题是违法性的问题,将其单独提出来就是违法性要件,违法性中的注意义务的违反包括应当注意,但没有注意,包括了上面提到的两个,剩下的能够注意的要素,则由归责意义上的过错来体现。以上的解决办法是建立在过错客观化的基础上的,那么主观性的过错是否已经不重要了?如果有存在必要,应该如何来实现?正如上文所述,我们认为过错是采主观说还是采客观说是一种法的价值性问题,不是法的技术性问题,只能在法的外部来寻找,在法的体系内部是找不到答案的。有同学认为主观性的过错仍然由一定的生命力,法律应该对它进行评价。我们认为法律对主观过错也进行评价在技术上是没有问题的,可以通过在上文的违法性和客观过错判断完毕后,再增加一个步骤,即主观恶性判断的步骤,从而实现对主观过错的评价。
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