《商法的轨迹—从传统到现代》读书笔记(2)

2019-06-02 16:30

事实上,由于法律制定通常滞后于社会经济的发展,交易规则的发展历史已久,其救济措施和实施机制都较为完整,因此虽无国家强制力的支持,软商法依然能够产生现实效果。

效率是商业社会发展的核心,同时也是商法的核心。

首先从成本角度来说,软商法和硬商法相比,立法、执法和司法成本都较低。

软商法的制定一般是由社会组织在经济生活中通过发现问题、总结规律而制定的,由于社会组织身处其中,所制定的规则也更为合理,既节省了调查成本,也节省了国家的立法资源。

在执法和司法方面也是如此,由于软商法较为贴合市场,需要国家介入的地方很少,其自身能够做到执行其决策和解决问题,节省了国家需要付出的资源。

其次,公平也是市场规制中不可缺少的原则。

硬商法具有较强的普适性和稳定性,这导致在遇到新问题和个别问题时,适用硬商法并不能有效的解决问题,强行适用还可能导致不合理的规制结果。

在这方面,软商法具有很强的灵活性和广泛性,能够适用于各种不同的特殊情况,更有利于维护市场的公平运行。

除此之外,软商法对硬商法的补充,以及两者之间的相互转化,都体现着软商法不可或缺的价值。

从一定程度上来说,软商法与社会规范具有类似之处,或者说,

软商法就是社会规范的一种。

其发挥作用的方式,通常体现为利用人们追求自身利益、维护自身形象的心理。

这是一种商人为了在商业领域谋求更长久的发展,而自觉遵守的规则。

由于缺乏国家强制力的支撑,软商法存在一定的局限性,这直接体现为其需要在得到普遍认可的领域得以适用,而这种“普遍认可必然不能在过大的范围内实现。

同时,信息的流通和成员间的实力都会对软商法的适用产生重要的影响。

这些特征都导致了,软商法在发挥其作用时,更多的是以“施加压力、限制准入的方式得以实现。

商人为了在市场中继续良好的生存下去,不得不遵守这些规则。 硬商法是政府对市场进行宏观调控的直接体现,而软商法是社会组织在总结市场规律的基础上制定而成的。

当市场规律和政府调控双双失灵时,制定软商法的社会组织——商会就需要发挥其特殊的市场调节功能了。

商会存在的意义,在于维护行业的整体利益,在市场和政府双双失灵时,引导市场主体有序化经营。

由于商会不以营利为目的,更具有中立性,并且其处于市场之中,能够及时的掌握经济发展方向和市场动态,适合承担起维护行业稳定

的责任。

然而商会能够产生的作用始终是有限的,它仅能作为对市场自我调节和政府宏观调控的一种补充。

从根本上来说,商会是一个社会团体组织,其所遵循的规章是商会内部自行设定的,规则的实施也没有强大的力量来保障,仅仅是靠内部成员的自律性和成员之间相关的利益性得以维系的,这种构架显然是不够稳定的。

笔者认为,商会从理论上而言,是商业领域中重要的存在。 它可以实现行业自律、自治,弥补其他调节方式所存在的不足。 但是,这仅仅是我们对商会功能的一种理论分析和美好愿望,在我国市场经济发展的实践当中,商会能否发挥如此强大、稳定的作用尚且存疑。

我国商会发展存在商会立法缺失、没有统一管理;公众认可度不高、不信任商会;以及商会本身发展不健全,内部存在诸多问题等情况。 公众在大多数情况下对政府的信任度更高,认为“出了问题找政府,从而使得商会无用武之地。

并且,商会毕竟处于市场贸易的环境当中,在没有相关法律或法律并不完善的情况下,商会很有可能受利益相关者的影响,出现定位偏移、腐败等现象,这些都使得在实践中,商会并不能发挥出我们期待的效果。

我们必须承认和重视的是,商法的制定、发展与修改都是紧随市

场贸易的发展变化而变化的。

商法是调整商事关系的法律规范,必然需要适应商业发展的路径。 商法的制定不能停留在理论层面或是仅根据部分现象而制定,它是需要在市场整体规律的基础上制定出来,或者说是总结出来。 随着科技的发展,市场贸易的多元化和复杂性与日俱增,各种新生问题层出不穷,原有的法律及市场规则显然无法追赶上市场的脚步,新市场规则的制定及实施显得尤为迫切。

诚然,硬商法的稳固性使其无法迅速的对市场变化做出反映,但是软商法能起到的作用足够吗?在前文中多次提到,软商法是由社会组织制定的市场规范,那么这些规范的正确性如何得到保证呢?软商法也是基于市场规律而形成,但是人们对市场规律的认知并不一定是完全准确的,并且市场动向是瞬息万变的,因此软商法也并不是完全之法。 适用于不同领域的软商法可能存在出现冲突的现象,或者有利于这一领域的软商法的实施结果会导致另一领域的发展运行出现问题。 因此,硬商法统筹全局,宏观调控的作用是十分重要的。 作者认为软商法与硬商法是皮与毛的关系,但笔者认为将软商法看做是对硬商法的查漏补缺更为贴切。

硬商法规定的是原则性规范,起到总领大方向的作用;软商法体现在具体实践中,作用于细节之处,变换灵活。 两者相辅相成,缺一不可。

同时,除了合理性的考虑之外,利益性也是商法需要重视的内容。

商业行为是一种逐利行为,商人所追求的是利益最大化。 如果相关规则的制定违反或阻碍了商人的利益,那么他们会想办法规避规则,逃避管理。

这样不仅使得规则形同虚设,也很有可能导致市场秩序的混乱。 因此,商法的制定需要综合考虑各方面因素,既要考虑个体差异,也要考虑行业发展;既要考虑局部发展,也要顾及整体市场;既要考虑社会环境,也要适应经济走向。

总体来说,制定商法首先要保证的就是跟随市场发展的趋势,充分发掘市场的内在规律。

稳定的法典形式并不能很好的实现这一要求,非法典化趋势的增强是必然要求。

但是这并不是说明,我们不需要稳固的法律来对市场进行规制。 市场是灵活的,但也是广阔的。

在制定市场贸易规则时,需要考虑的不仅仅是局部的行业发展,还需要考虑其对整个国家的经济发展,乃至国际经济发展的影响。 也就是说应当同时具备大局观和应变性,与时俱进,才能保证其发挥应有的作用。

作者:王梦颖公众号:新语莘苑


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