保险代位求偿权若干法律争议问题之探讨(5)

另外，对保险人行使代位求偿权的对象限制，除了上述来自被保险人的家属或成员的故意行为这一限制理由外，还存在着一个争议——如果加害的第三人是国家或公法人，保险人能否行使代位求偿权？笔者认为，我国保险法并未明确将国家或公法人排除于“第三者”的范围外，故从法律条文上理解，代位求偿权对象的法律规定应已涵盖了公法人。若不允许保险人在赔付保险金后代位向公法人求偿，则一方面将本应由国家及公法人承担的责任转嫁到了保险人身上，加重了保险人的经济负担；另一方面，从保险机能上分析，被保险人应遵从“禁止不当得利”原则，若规定保险人不得向公法人行使代位求偿权，则被保险人可能既从保险人处获得保险赔偿金，又可向国家索得国家赔偿款，将导致不当得利的结果。

九、保险人代位求偿权与第三人抗辩

第三人能否就保险人的赔付是否属于保险合同约定的保险责任范围作为抗辩事由，在理论上有截然相反的观点。一种观点认为，保险人所为保险给付必须符合保险合同的约定，若保险人依照保险合同对于被保险人所受的损失原无保险责任而竟予以赔偿，其保险给付出于自愿，不得据此对第三人行使代位权。[12]但也有观点认为，保险人行使代位求偿权，仅以事实上给付保险赔偿金为必要条件。只要保险人向被保险人支付了保险赔偿金，保险人就当然取得了保险代位求偿权，而不论依照保险合同保险人是否应当向被保险人承担保险义务。[13]笔者认为，应允许保险人对超出保险责任范围的“自愿给付”行使保险代位求偿权，因为，保险代位求偿制度的法理基础和制度价值在于防止被保险人既从保险人处获得保险赔偿又基于第三人赔偿而双重获利，导致对财产保险损失填补原则的违反，保险人是否具有保险合同约定的给付义务不应成为考量的重点。保险人行使代位求偿权是基于第三人对被保险人的损害事实而产生的赔偿责任，保险人行使代位求偿权，对第三人利益不会产生任何不利影响，无论是由被保险人自己对第三人行使索赔权还是由保险人行使代位求偿权，在本质上并无任何区别。能成为第三人抗辩理由的，应是保险人代位求偿权是否已取得，保险人有无向被保险人支付了保险赔偿金及保险代位求偿权是否已过诉讼时效等理由。保险人如放弃保险合同约定的除外责任抗辩对被保险人予以赔付时，被保险人的接受可以视作其选择以接受保险人的赔偿来代替向第三人请求赔偿，因此保险人的赔偿只要是事实上的赔付即可。但需注意的是，此时保险人的支付必须是已经完成了的实际支付，而不能只是与被保险人约定了支付义务而还未实际履行。《解释》第68条就有类似规定：“海事诉讼特别程序法第96条规定的支付保险赔偿的凭证指赔偿金收据、银行支付单据或者其他支付凭证。仅有被保险人出具的权利转让书但不能出具实际支付证明的，不能作为保险人取得代位请求赔偿权利的事实依据。”

十、保险代位求偿权能否转让

保险人在向被保险人赔付保险金后，其依法取得的保险代位求偿权能否转让给被保险人或其他人行使。对此有两种不同观点，一种观点认为，“法无禁止即自由”是现代法治一项基本原则，只要不违背法律禁止性规定和社会公共利益，当事人完全可以在意思自治的范围内自由处分自己的权利，代位求偿权本质上是一种债权请求权，现行法律未明文禁止保险代位求偿权的转让，保险人当然可以转让其所享有的代位求偿权，保险人的转让行为正是基于自身利益和其他因素考虑后的结果。司法实践采此观点。[14]笔者不同意该观点，笔者认为，代位求偿权是保险人享有的法定权利，在保险人给付保险金后，得以自己的名义行使被保险人对第三人的求偿权，如果允许保险公司将代位求偿权转让给被保险人行使，与代位求偿权的设置目的、财产保险合同中的损害填补原则相违背。保险代位求偿权虽是引起债权债务转移的情形之一，但它本身应是不可转让的，保险代位求偿权是法律赋予保险人的特定权利，该权利并不像普通合同权利那样明确，具有一定的不确定性，因为，保险人请求第三人赔偿的金额并不就是其赔付的保险金额，该债务的范围在法院最终裁决前还无法确定。如果允许保险人将其依法取得的代位求偿权转让给被保险人行使，那么意味着，被保险人对其所遭受的损失既可取得保险人的赔付款，同时还可基于侵权或违约向第三人请求赔偿，其将双重获利，这显然与法律设置保险代位求偿权的目的和宗旨相违背。