商标与商号的权利冲突问题研究(10)

（2）改变企业名称登记的核准制。工商部门长期以来对于企业名称享有核驳大权，但它既是权力，也是责任，如果其核准的企业名称与他人商标发生冲突而要求企业变更商号时，又可能面临行政诉讼的风险。故而，工商部门对于企业名称采取备案登记制，一方面是基于市场经济条件下市场准入平等的要求，另一方面也是政府转变职能，减轻政府压力的需要。
实际上，已有一些地方工商部门在采取其他措施，意在从这个不愿承受的“权力—责任”之重中解脱出来。例如，上海市工商局在企业名称登记时要求企业投资人签署“承诺书”，其中规定：
“全体投资人特此承诺：在今后的经营活动中，若与其他企业名称发生争议时，我们愿无条件服从工商行政管理机关的处理决定，变更企业名称，并承担相应的法律责任。”[31]
既然企业名称中的商号属于民事权利的对象，而企业名称的其余部分属于共同使用的对象，因此，除非登记之商号涉及法律明确规定的禁用文字或者违反公序良俗的，否则，行政管理部门无需在企业名称上进行核驳批准，仅需担当公示部门之职能，登记备案即可。如当事人之间有争议的，交由司法裁判或按约定进行仲裁。
（3）对于已经发生冲突的，应确立司法（也可以是仲裁，下同）最终救济原则，工商部门对生效的司法判决或仲裁裁决应予执行。如果商标与商号发生冲突，行政机关可根据当事人之申请依行政程序解决之，例如撤销已注册之商标或已登记之商号，当事人不服的，可向法院起诉，由司法机关的判决作出终局决定。当事人也可直接向法院起诉。对于生效的司法判决中要求当事人停用某一商号或责令其更改商号的，当事人应履行之，工商行政管理部门也应依此执行。最终的目标，应确立民事权利争议由司法解决之原则，从而把商标与商号的冲突争议全部由法院处理。
3，司法机关应在解决商标与商号的权利冲突中发挥突破性作用。
在立法不明、商号登记体制不变的情况下，司法机关通过具体案件的审理，对于解决此类冲突已积累了相当的经验，最高人民法院在近期的司法解释中也就此类冲突的解决作有一些规定。[32]最高人民法院还可以把地方各级法院的判决作进一步的整理和总结，以供今后裁判的参考，对于其中较为成熟的做法也可提供立法机关考虑采用。关于司法机关对此类冲突案件的处理，应当考虑以下几个方面：
（1）处理商标与商号权利冲突案件的法律依据。在这方面有两种途径：一是商标法第52条第（5）项以及最高人民法院前述司法解释第1条。二是反不正当竞争法。由于该法所列举的不正当竞争行为中未包括此种情形，故法院可适用《民法通则》第2条与《反不正当竞争法》第4条规定的“诚实信用”原则。“诚实信用”原则固然为法官在缺乏直接法律依据的情况下处理商标与商号的权利冲突纠纷提供了便利条件，但这只能是权宜之计，且有“向一般规则逃避”之嫌，不应成为处理大量出现的此类案件的常态。因此，还是需要由相关立法部门制定可以具体操作的法律规则。
（2）法院在处理这类冲突纠纷时也应依据保护在先权利、正当使用方式除外等原则，查明事实，作出处理。当然，诚实信用原则仍可指导法院的判决，例如在有证据证明一方当事人系以恶意行为而故意引致冲突的，即可作出不利于该方当事人的判决。
（3）法院对商标与商号权利冲突纠纷案件的判决，特别是法院能否直接判令变更有关商号。这个问题有待立法解决，但在目前情况下，也不能说全无法律依据。既然商号也是民事权利的对象，那么，法院迳行就民事权利作出裁判，责令当事人停止侵权，即停止在企业名称中使用相关商号，并无越权。因此，本文第二部分所述法院判决方式2应当是可选方案。至于方式3能否采用，我们认为，如果按照前述思路，改变行政机关在企业名称登记上的做法，即由核准制改为备案登记制，则法院完全可以采用方式3，直接要求当事人变更企业名称中的商号，作为登记机关，仅需按法院之裁决执行即可。至于判决生效后，当事人未自动加以变更的，可以经由一方当事人的申请强制执行，相关的问题由民事诉讼法解决。