WTO框架下风险规制的合法性裁量(2)

      根据上诉机构的有关裁决，SPS协定所指的风险评估须包括三方面：（1）应当指明成员方旨在防止进入其境内的疾病种类及其社会和经济影响；（2）评估该种疾病进入成员方境内的概率；（3）评估在采取卫生措施后这一疾病进入的概率。这是否意味着要求进行“成本—效益”分析？通常，只要一成员方的卫生措施依据一种充分的风险评估，该措施的成本超出了效益的事实并不构成违反协定。但第5条的其它款项规定，各成员在风险评估与采取卫生措施时，“应考虑下列有关经济因素”：由于病虫害输入、寄居或传播造成的产销损失的潜在损害；在进口成员领土内控制或根除病虫害的费用；以及采用替代方法控制风险的相对成本—收益；“考虑到技术和经济可行性”。[8]上诉机构在“牛肉激素案”中也指出，促进国际贸易与保护人类健康“有时候是相互竞争的”利益；争议中的激素残留物或许是存在于牛肉中的致癌物；但是，与那些从许多其他渠道进入人们饮食中的激素或其他物质相比，少量的这些残留物是否会造成更加多的癌症？上诉机构认为，欧盟提及的表明激素残留物致病风险的极端个别化的研究，可认定为造成了一种不可克服的贸易阻碍；欧盟禁止此类助长激素会取消任何严格的成本—收益分析。[9]可见，在有关风险规制的裁量方面，WTO实际上倾向于通过成本—收益分析来小心翼翼地权衡各种相互竞争的利益。
      在“欧共体生物技术案”的裁决中，[10]WTO专家小组认定，欧盟及其成员国主要出于政治而非科学标准来证明其限制贸易的食品安全措施的合法性，显然有违SPS协定；它再次阐明了科学在规制措施采取前的卫生与环境风险评估中的中心作用——“科学的这种作用甚至超过国际标准”。专家小组还指出，不能仅仅依靠不内行的非政府组织报告或同行在杂志中提出的一般性科研意见，因为它们都未能提供特定的基于科学的卫生或环境风险评估，没有“考虑到相关国际组织制定的风险评估方法”，因此不足以构成“充分的基于科学的风险评估”；因为联合国系统下的食品法典委员会以及国际植物保护公约组织、世界动物卫生组织都存在相关国际标准。当然，专家小组也承认，立法者主要依据科学家们在计算如何达到“适当的保护水平”时所评估的“安全”程度，来管理那些潜在的产品风险，以达到其保护健康与安全的目标；它们甚至会对评估何种风险的问题产生影响，故科学家们通常也会首先确定并分析特定产品引起的潜在卫生与环境风险的存在与否或风险大小。但是，专家小组不同意“表明某一风险评估必须充分满足规制方立法者目标”的要求，惟一相关的问题是，科学证据与实施第5.1条所要求的风险评估的义务。”
      （二）风险预防措施的严格适用性
      SPS协定本身并未明确所有的法律问题，最引起争议的是，潜在地体现于该协定第3.3条和第5.7条的“风险预防原则”。根据第3.3条规定，如存在科学依据，则各成员可采用或维持比根据有关国际标准、指南或建议制定的措施所可能达到的保护水平更高的卫生检疫措施；第5.7条规定：“在有关科学证据不充分的情况下，成员方可根据现有的相关信息，包括来自有关国际组织以及其它成员方实施的SPS措施的信息，临时采取某种SPS措施。”在“牛肉激素案”中，WTO上诉机构认为第5.7条在一定程度上体现了风险预防原则，并指出，“在面临不可逆转的风险时，如造成对人体健康的终生损害，负责任的、代议制政府通常会审慎行事”。但是，它回避了对该原则本身的法律地位的判断，认定它尚未作为一项例外规则写入SPS协定，是一个“有待继续争论”、“尚未明确的”问题。这就意味着，“风险预防”措施必须在协定内严格适用：首先，如有充分科学证据来进行适当的风险评估，则排除采取临时措施的权利；其次，成员方还须寻求进一步的证据资料并在合理期限内评估临时措施。因此，上诉机构通过着眼于具体的程序规则，为风险预防原则在WTO体制内的适用设置了门槛——“只有当存在真正的科学不确定性时方可适用”。[11]