法条主义、民意与难办案件(14)

      ④曲新久教授语。请看：“许霆案成大悬念，全民投入辩辩辩”，载《南方周末》2008年2月28日，A6版。关于赞同盗窃罪的刑法法理分析的，又请看陈兴良，“许霆案的法理分析”，载《人民法院报》2008年4月1日，第5版；张明楷：“许霆案的定罪与量刑”，载《人民法院报》2008年4月1日，第5版；王作富：“许霆构成盗窃罪”，载《人民法院报》2008年4月1日，第6版；以及赵秉志：“许霆案尘埃落定后的法理思考”，载《法制日报》2008年6月1日。
      ⑤《刑法》第264条第2款以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》(1998年3月26日)。
      ⑥陈瑞华教授(同前注②)批评了此案的程序，但也没指出有足以导致此案另样判决的程序差错。
      ⑦贺卫方：“许霆案：法官何以说理？”，载《南方周末》2008年1月24日，法治版。
      ⑧可参看高铭暄：“20年来我国刑事立法的回顾与展望”，《中国法学》1998年第6期，页27；参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，页101。(“1997年刑法确认了罪刑法定原则，从而使我国刑法进入了一个罪刑法定主义的黄金时代。”)
      ⑨例如，陈兴良、周光权：“刑法司法解释的限度——兼论司法法之存在及其合理性”，《法学》1997年第3期。
      ⑩陈兴良，见前注④。
      (11)关于明确规则与有弹性的标准之间的利弊交换，可参看Russell B. Korbkin, "Behavioral Analysis and Legal Form: Rules vs. Standards Revisited," Oregon Law Review 23(2000).
      (12)Richard A. Posner, How Judges Think, Harvard University Press, 2008，特别是第10章。
      (13)“许霆案因援引刑法第63条由无期改为5年”，载《中国经济周刊》2008年4月7日。
      (14)我说未必，并非是猜测。在刑法学界，在许霆案之前发表的学术论文中，我还没有查到有学人专门针对63条第2款做过系统研究；也从未听说有刑事辩护律师在刑事案件提出适用这一规定的法律请求。从司法的消极性而言，法官一般也不应主动启动这样的司法实践。
      (15)参见(英)霍布斯：《一位哲学家与英格兰普通法学者的对话》，毛晓秋译，上海人民出版社2006年版；一个很好的解读，请看毛晓秋：“法律的驯顺与政治的审慎——解读霍布斯《一位哲学家与英格兰普通法学者的对话》”，《北大法律评论》卷7辑1，2006年，页178。
      (16)有关的程序要求，可参见《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第268-270条。
      (17)许德风：“论法教义学与价值判断”，《中外法学》2008年第2期，页167；又请看武秀英：“法教义学基本问题初探”，《河北法学》2006年第10期，页134。
      (18)这种观点的文章不少，例如：关永宏：“在银行ATM机‘多取款行为’的法律定性——从合同法和电子商务法视角对‘许霆案’的辨析”，《法律适用》2008年第9期，页17以下。
      (19)参见高艳东：“从盗窃到侵占：许霆案的法理与规范分析”，《中外法学》2008年第3期，页457以下。
      (20)除了前注④所引各文外，更为系统且细致的分析，请看张明楷：“许霆案减轻处罚的思考”，《法律适用》2008年第9期，页4以下。
      (21)请看，广东省广州市中级人民法院刑事判决书(2008)穗中法刑二重字第2号，广东省高级人民法院刑事裁定书(2008)粤高法刑一终字第170号以及中华人民共和国最高人民法院刑事裁定书(2008)刑核字第18号。