注意规范保护目的与交通过失犯的成立(6)

　　其次，独立于客观归责理论之外的注意规范保护目的应该是交通过失犯中的违法要素。
　　肯定了注意规范保护目的可以独立于客观归责理论之外来适用，也就意味着它可以单独作为交通过失犯构成要素而存在。那么，注意规范保护目的是交通过失犯的什么要素？
　　根据新过失论，即便驾驶者预见到了自己的行为可能会发生危害社会的后果，但是否成立交通过失犯罪，还应根据驾驶者的驾驶行为是否在社会相当性的范围以内来判断，如果行为没有脱逸社会相当性，是在允许的范围以内的，即便发生了他人伤亡的后果，也不能追究驾驶者的刑事责任。换言之，新过失论中论及结果预见可能性，自然不再是如同旧过失论那样注重结果，而是注重于行为，以及行为引起法益损害的过程，即引起结果的过程，是否适合法秩序的要求。(34)只有驾驶者的驾驶行为是为社会不容许的不注意时才能成立过失犯罪。这样，过失犯罪的成立不仅仅只要有危害后果，于此之外，还要求分析行为人在结果发生的过程之中是否有效地履行了结果回避义务、实施了回避结果的行为，简言之，过失犯罪的成立不仅仅是结果无价值的问题，它更是行为无价值的问题。(35)而何为社会不容许的不注意，其内容为是否采取一定措施防止结果的发生；是否遵守交通法规谨慎行驶，行为人违反交通法规的行为与所发生的危害结果之间的因果过程是否违法，则成为判断交通过失犯成立与否的关键。这种因果过程不是主观内在的责任范畴，它是从外在上看行为人是否实施了某种避免结果发生的行为，它是客观行为范畴，它与行为无价值论所主张的违法是对具体行为人行为的否定评价之观点是一致的，因此，它重视的是行为与结果之间的因果经过之发展是否合乎社会相当性的范围，其所体现的是违法还是合法的问题。对此，西原春夫曾明确指出，注意义务不是脱离具体的态度或者结果而抽象地成为问题，而常常是在与结果之间具有因果关系的某种特定态度是不是不注意的这种评价的关联上成为问题的。(36)这表明，根据新过失论，对违反注意规范保护目的导致结果发生的因果关系，体现了行为具有不法性，能够唤起处罚的情感；行为与结果之间的因果过程本身没有违反注意规范保护目的的，则是在社会相当性的范围以内的合法行为。
　　综上所述，客观归责理论所主张的注意规范保护目的，其所解决的实质恰恰是结果回避可能性的问题，这一问题正是交通过失犯的核心问题，因此，使用注意规范保护目的理论无需以客观归责理论为前提；注意规范保护目的作为判断违反交通法规行为与危害结果之间因果关系存在与否的理论，所要解决的是交通过失犯中因果经过的发展是否合乎法秩序的问题，它不是责任层面的要素，而是过失犯中的违法性要素。
　　（三）使用注意规范保护目的分析交通过失犯成立的必要性与意义
　　为什么要使用注意规范保护目的理论分析交通过失犯的成立？使用注意规范保护目的有何特殊的意义？对此，笔者以为，使用注意规范保护目的能够解决以往学说所不能解决的问题，并通过对交通过失犯的目的性解释来合理限定其成立范围。
　　首先，使用注意规范保护目的理论能解决以往学说所不能解决的问题。姑且不论对因果经过的预见是否属于结果回避义务的问题，仅就因果关系的判断这一技术层面的问题而言，当今我国和日本的主要学说是相当因果关系说。然而，使用相当因果关系说由于其内容模糊不确定因而并不容易界分违反交通法规行为与法益损害结果之间是否具有因果关系，因而，立足于交通过失犯的本质即结果回避义务，使用注意规范保护目的理论来分析规范的结果回避可能性中因果关系成立与否，就成为认定交通过失犯责任成立的有效手段。
　　相当因果关系说以条件论为前提，在此前提之下，它认为应该根据社会一般人的经验法则，在行为与结果之间具有相当性的场合，才能承认因果关系的存在。“相当因果关系有两个特点：一是排除条件说中的不相当的情况，即以条件关系为基础，同时从法的观点将因果关系限定在日常生活经验上通常可能产生的范围内；二是以行为时的一般人社会生活上的经验为标准判断是否具有相当性”。(37)为此，判断是否存在相当因果关系，必须首先“排除条件说中的不相当的情况”，这实际上是在确定因果关系的事实范围，观察并确定哪些事实与结果之间具有因果关联，此一阶段，进行的是原因的筛选；而判断所确定的条件与结果之间“是否具有相当性”，显然不是纯自然科学概率层面的逻辑推理，也不是价值中立的形式考量，而是以行为人实际所造成的客观事实为基础，并借助行为人的预见可能性与结果回避可能性等刑法规范层面的思考以及刑事政策、法律目的等进行相当性的常识判断，最终确定是否以及如何将结果归责于行为人。然而，虽然相当因果关系说中存在主观说、客观说与折中说等判断相当性的不同主张，但是各说的差异也仅仅限于行为时是否存在一般难以认识到的情况。(38)如果某种行为产生该结果在日常生活中是一般而非异常的，是盖然性高而非低的，在行为时并不属于一般人难以认识到的，那么就是相当的。例如，司机某甲在单行道上逆行开车，并未超速，某乙突然横穿马路，甲见状急踩刹车，但乙仍被甲车撞死。是否应该追究甲的责任？根据相当因果关系说分析，司机甲逆行致乙被撞死似乎并不属于极其特殊或可能性极小的异常情况，将乙死亡的结果归之于甲的责任也是可能的。这意味着，根据相当因果关系说容易降低交通过失犯因果关系的认定门槛，扩大交通过失犯的处罚范围。也许有反对者认为可得出否定甲应承担责任的结论，但这也恰恰暴露了相当因果关系说的致命缺陷，即何谓相当性根本就不是一个内涵清晰的、规范的法律概念，正是对相当性的不同看法为相当因果关系说的采用打下了争议的基础。相当因果关系说的自身问题，注定了在解决交通过失犯甚或一般的刑法因果关系中都存在内容抽象、不确定因而难以合理界定的问题。如果采用注意规范保护目的，则可认为，行为人违反禁止违章逆行的交通法规，虽然发生了乙被撞死的危害结果，但是，这一危害结果不是禁止逆行规则本身所预防的结果。“在单行道上开车逆行的甲司机，在自己并没有超速并采取了必要预防措施的情况下，就不应对行人突然横穿马路而撞死在车前的交通事故承担责任。因为，法律规定禁止单行道逆行的目的在于防止车辆相撞，而不是避免行人横穿马路而发生的交通事故”。(39)这样的解释，就可以避免采用相当性认定甲违章行为与乙死亡之间有无因果关系的争议，因为注意规范保护目的是明确而规范的法律概念，通过它分析因果经过的发展是否合法，显然更加容易也更具有操作性。