“人权入宪”的宪法涵义与反思(3)

　　第三，当然，有学者也可能说，宪法上的基本权利不仅是一种公民可以行使的主观权利，同时也具有“客观价值规范”的作用。因此，从统一价值体系的角度来看，“人权条款”可以说建立了为普通法律所必须遵守的价值秩序，从而可能重新评价包括行政法在内的普通法律的价值取向，推动其向正确的方向发展。笔者认为，这种说法是有一定的道理的，如果说此次的“人权入宪”对普通法律、对行政法有作用的话，也许就在于此。但是，我们也且不可盲目地相信基本权利的“价值秩序”作用，需要对其进行理性的分析。据台湾学者的研究，基本权利的“价值秩序”的作用主要体现在三点：1、基本权利的间接第三人效力。这是通过基本权利的价值规范作用，将基本权利的适用对象从公法上的国家、公权力组织，扩展到民法上的具有强势地位的团体
，从而避免受宪法保护的基本权利由于没有得到普通法律的具体化而在普通法律上落空。2、基本权利作为组织与程序的保障。这是指在解释和适用国家程序法规与组织法规时，应尊重相关基本权利的价值秩序，同时，有时要本于此价值秩序课予国家制定程序与组织法规的义务。3、基本权利的保护义务，也称为国家的保护义务，是指人民可以根据基本权利的规定，向国家请求保护其基本权利所保障的法益，以免受到其他人民的侵害。[13]

　　基本权利的价值规范理论固然扩大了基本权利发挥作用的领域，使之产生一种“放射性的效力”，但同时也招致了诸多学者的批评和质疑。总的来说，有以下五个方面：1、认为基本权利的作用就是一种防御权，即公民以此来防御国家公权力的肆意侵犯。但是，如果从价值秩序导出超出防御权性质的基本权利内容，将无法避免解释的恣意性，宪法的概念明确性也因此而失去其作用。持该种观点的主要是著名的行政法学者Ernst Forsthoff，他同时认为，即使将价值秩序的导出放在根据时代特征的“结果考量”上，但法院必须同时论证，原有的防御权的性质已经无法适应基本权利的保护需求。2、价值秩序概念的引入会使得法官在解释宪法时，不是籍此概念偷渡自己偏好的价值，就是容易受到判决当时社会流行的价值所影响，因此就可能背离宪法的原意或是宪法原先所蕴含的价值判断。因为价值秩序就像一个黑箱一样，谁都可能从中取出他所需要的答案，这样就会使宪法解释充满恣意性。3、价值秩序理论预设了一种实质的价值伦理学，但是由于根本找不到一个合理的可接受的“价值位阶秩序”来保障价值判断的客观性，所以采用价值秩序的概念会造成宪法解释的恣意性与不合理性。4、价值秩序的作用原本是为了加强基本权利的效力，如基本权利的间接第三人效力，但是，如果从中导出基本权利的保护义务，有时却反转了原本所欲达到的目的-对基本权利效力的强化，反而会弱化或是威胁基本权利。比如，如果因为处罚太轻而认为国家对某项基本权利保护不周，就可能导致国家制定更严格的刑罚的义务，如此，基本权利所蕴含的自由秩序竟经由价值秩序的中介而转换为义务秩序。5、法院对价值秩序理论的采用，会导致整个权力分立的架构的扭曲，甚至造成司法权独大的后果，从而使违宪审查的基准过于模糊或是太有弹性，间接造成法院权限的扩张，甚至会造成国家形式的改变，从立法国转变为司法国。[14]应该说，这些批评都是很有见地的。虽然并不能完全地否定价值规范理论的正面作用，但是也许会促成我们在讨论“人权条款”的价值规范作用时更加的理性，尤其是在我国宪法和宪法学上缺少基本权利的核心概念的讨论，究竟建立一种什么样的客观价值秩序、在诸多的价值中间如何进行排列、甚至人权本身的内涵是什么等问题都没有得到有效解决的状况下，谈论“人权条款”对普通法律具有什么样的价值规范作用，是不是有点为时过早？

　　当然，笔者并不是在这里给“人权入宪”泼冷水，而是希望通过对上述三个问题的讨论，引起大家对该条款的理性思考和研究，只有这样，“人权入宪”才会发挥更大的作用、产生更大的意义。