贿赂犯罪中,对其知情配偶应享有证人豁免权,可以拒绝作证。但此项证人,如放弃权利,不拒绝证言时,法院系其供述为判决基础,自非违法。[10 ] (P609) 而在家庭型共同贿赂案件中,其配偶已成为贿赂案件中的共犯,自然不具有配偶拒证之特权,只得适用强制作证与刑事免责制度。
三、对我国在贿赂类案件中的强制作证与刑事免责制度的反思与重构
资料表明,从1998 年至2000 年6 月,广东省各级人民法院受理一审受贿案件968 件,涉及1065人,而行贿案件却少得可怜,只有43 件49 人,被称为对偶性犯罪的受贿与行贿,前者被提起公诉的数量是后者的49 倍①,二者数量如此悬殊,除可能有一人向多人行贿原因外,对行贿人网开一面是一个重要原因。为了保证行贿人能够作证,往往对行贿人采取特殊的刑事政策,我国目前并无立法层面上的刑事免责制度,刑事诉讼法规定的酌定不起诉制度和坦白从宽刑事政策在具体的司法操作中,具有与刑事免责制度相似的效果。我国《刑法》第390 条第2 款:“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。”第392 条第2 款规定:“介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。”第67 条和第68 条规定的自首和立功制度,都规定了“刑事免责”的刑事政策。我国《刑事诉讼法》第142 条第2 款规定:“对于犯罪情节轻微,依照刑法规定,不需要判处刑罚或者免除处罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。”这样以免除处罚为根据的刑事免责进行不起诉处理,就成为检察机关突破行贿人心理防线,取得关键性口供的有效武器。
我国目前的酌定不起诉制度和坦白从宽政策与“强制作证”和“刑事免责”制度相比,有其自身立法不能克服的局限性和诸多不足,使得其在实践中应用受到很大的限制。具体局限性表现在以下几方面:
首先,某些刑事免责由检察机关作不起诉处理,行贿人的最终地位处于不确定状况,不利于促使他们如实、彻底交待有关问题。贿赂犯罪中,行贿行为和受贿行为具有密切的联系,在查处受贿犯罪的时候,这类案件的特殊性决定了行贿人大多都构成犯罪,其供述彼此都有切身的利害关系。根据现行刑法上的规定,在行贿人被追诉前主动坦白交待行贿行为的,要由有关机关根据具体情况来决定是否减轻处罚或者免除处罚,进而决定是否起诉。是否起诉决定权在检察机关,由检察机关根据情况而作出,最终地位的不确定状况影响其如实交待和作证。
其次,强制作证无后盾保障,行贿人证词时常出现不稳定性。虽然我国《刑事诉讼法》第48 条规定:“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。”第93 条规定:“ ?犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答。”证人不如实作证或不作证的有处罚性保障。由于行贿人如不作证或不如实作证没有“强制作证”制度中的刑事处罚措施,加之当事人地位的不稳定,难以保证行贿人出庭一定如实作证,或出庭作证不翻供。
再次,相关制度不配套,坦白从宽承诺难以实现。刑罚的处罚决定权在于法官,我国目前未建立求刑权等一系列制度,对侦查人员对行贿人作出从轻处理承诺后而获得其行贿证词,后来难以兑现从轻处罚的许诺,让被告有上当受骗的感觉,丧失了司法诚信。这样做明显是短期行为,无异于杀鸡取卵②。通过对我国司法实践的了解,我国在实践中存在可称谓无章可循的刑事免责制度,实际上是司法机关对证人不愿自我归罪动机的无可奈何的默许。在当前,建立强制作证与刑事免责制度有其紧迫性和必要性,通过立法摒弃实践中的随意性,保证证据的真实性和稳定性,同时兼顾对人权的保障。
1. 强制作证与刑事免责制度符合司法效益原则。虽然对有罪的证人免除刑罚因而在一定程度上破坏了法律的统一性,但如果因缺少该证人的证言而使更为严重的犯罪行为无法追究则危险更大。建立该种制度,正是为使国家犯罪惩治更具有适应实际情况的必要弹性和活力,也是基于“两害权衡取其轻”而进行的利益选择。