浅析海事行政不作为违法构成及现象分析(2)

　　(二)海事行政主体能够履行而未履行
　　(1)海事行政主体必须具备法律期待履行义务的能力。这个义务履行能力类似于刑法“刑事责任能力”和民法“民事行为能力”概念，这就是说，不具备法律规定履行能力的主体不能成为法律关系的主体，就没有义务履行法律所规定的作为。按“立法同步”理论，法律一经设立行政主体，那么行政主体就应具备相应的履行能力(包括履行能力和承担能力)。现实中不完全是这样，主要原因有：一是人们普遍对依法行政缺乏正确的认识，在权力与责任的天平上侧重于权力；二是国家依法行政的法律法规不健全，对行政主体没有统一的适任标准；三是行政主体尤其是我们从事海事管理的机构这十多年一直在处在变革中。因此，在国力不强和法制还不十分健全的今天，行政主体具不具有完全的履行能力还没有完全定论。尽管这样，法律赋予行政主体作为的义务应尽可能履行。目前，在海事管理机构推行的执法责任制、岗位责任书、目标管理和包括现在正实施的竞聘上岗等机制，目的就是把行政主体的作为义务分解到具体的执法人员，不具备相应作为义务履行能力的行政主体内部执法人员自然就“优胜劣汰”，这种自下而上“猴子称王”的局部效应虽然有一定的效果，但这种管理机制还不是十分科学。(2)必须是海事行政主体有能力履行但未履行。这里应包含两点意思：一是没有行动，完全未履行；二是虽然有行动(主观不情愿的身体动作)，但根据其履行能力和职责要求还未实质性地达到法律所期待的作为义务。这也应该算未履行作为义务。比如：在行政监督过程中，依正常执法人员能够发现相对人的潜在缺陷(包括认识上、意志上和能力上)但由于故意、疏忽或过失未发现，也应算作行政不作为违法。“未履行”不是因不可抗力的原因造成的。“不可抗力”在民法、刑法、经济法中都是免责条款。(3)未履行的必须是法律所期待的作为义务。比如：海事行政事件的认定、处理；行政处罚中的告知义务、听取当事人陈述与申辩等，这些都是法律期待的作为义务。如未履行的是职业道德、公民道德所要求的作为义务就不应包括在其中。
　　二、海事行政不作为违法现象分析
　　尽管上述论及了海事行政不作为违法的构成，但鉴于我国目前行政实体法尤其是行政程序法还不是十分健全，要评判一项行政不作为是违法还是合法还不是一件简单的事情。在实践中要运用行政合法性原则和行政合理性原则结合行政主体的客观行为和主观因素来分析。 　　(一)海事行政不作为违法的客观行为分析
　　1．羁束行为：是指其要件和内容都由法律规范具体而严格地加以规定，行政主体在对行政事项作出裁断时，只能因循规定，不承认行政主体裁量余地的行为。换言之，法律所规定的是一种确定意思，行政机关没有裁量自由的行为。《中华人民共和国水上安全监督行政处罚规定》第十五条规定：“有下列行为之一的，由船舶登记机关没收该船舶：(1)假冒中华人民共和国国籍，非法悬挂中华人民共和围国旗航行的；(2)中国籍船舶假冒外国国籍，非法悬挂外国国旗航行的。”这是一条明确具体的规定，海事行政主体只能严格遵照执行，没有选择执行的余地。因此，针对羁束行为，行政主体必须严格按照有关法律规范这一义务性规定采取行动，一旦未按照法律规范来实施这种羁束行为，即要么行政行为构成违法；要么构成行政不作为违法。

　　2．裁量行为：是指其要件及内容并不受法律规范的严格拘束，承认行政主体在法律规定的范围内有一定的裁量余地。根据行政行为受法律拘束的程度分为法规裁量行为和自由裁量行为。(1)法规裁量行为，又称羁束裁量行为，是指法律规范只对某种行为的内容、方式和程序作了一定范围和幅度的规定，允许行政主体在处理具体行政事项时．在法定的范围和幅度内，运用合理性原则和凭借自身的判断进行裁量的行为。(2)自由裁量行为，亦称便宜裁量行为，是指法律规范只规定了原则，授权行政主体在符合立法目的和法律原则的前提下，自主采取相应的措施，作出裁断的行为。因为自由裁量行为是在符合法律原则和立法目的下的行政行为，没有具体的法律实体和程序内容，在这种情形下不太好判断行政不作为违法。但如果行政行为人主观上严重违反行政合理性原则的要素，客观上又有行政不作为相应的行为，笔者认为也应属于行政不作为违法，虽然没有具体的法律依据。因为它严重违反了法律的立法目的。因此判断裁量行为的不作为违法既要审查行政不行为合不合法又要分析该行政不行为合不合理。