被害人承诺的理论定位与司法适用(2)

    事实上,得到被害人同意而实施的行为是出于对被害人的权利和自由的尊重,其行为不具有社会危害性。社会危害性是犯罪最基本的特征,犯罪的社会危害性主要通过对犯罪客体的侵犯表现出来,而犯罪客体则是刑法所保护而为犯罪行为所侵害的社会关系。被害人作为社会关系的主体,他有权决定社会关系的产生、变更和终结,从这个意义上说,被害人同意是主体自由行使权利的行为。被害人既然放弃了刑法对于其利益的保护,则与此相关的法律秩序也就无须保护,国家也就没有必要用法律加以干涉。如在得到物主的承诺而将其物品加以毁坏的情形中,具体的物品即行为客体虽然被毁坏了,但是,不存在对物主所有权的侵害,而是帮物主行使了其自由处分物品的权利。
    (二)刑法的谦抑性
    谦抑顾名思义,即为谦和抑制谨慎。即凡是适用较轻的判裁方法(诸如道德的、民事的、行政的等手段)足以制止某种危害行为,足以保护合法权益时,就不要规定和适用刑罚这一最重的制裁方法。④
    刑法的谦抑性之所以得到确立有其深刻而复杂的基础: (1)国家创制、适用和执行刑法可以获得一定的刑法效益,但必须为此支付一定的刑法代价和成本,而且是一种很高的成本,然而,国家的司法资源是稀缺的、有限的。(2)对犯罪而言,刑法是一种有力的遏制手段,但不是决定性的、唯一的手段,因为要消灭犯罪就必须消灭犯罪产生的原因;另一方面,刑法作为一种最严厉的强制手段,容易对个人的自由、安全构成专断与干预,其适用存在着明显的负价值。因此,最荒谬的莫过于把动用刑法看成是社会进步的源泉,“真正的政治家会竭力把动用刑法限制在最小的范围之内并不断寻求减少它的机会,而不是增加功用刑法的机会并把它当作挽救一切道德败坏的药方”⑤ (3)在现代二元社会结构中,由于市民社会的崛起与现实存在,在一定程度上限制了政治国家的权力,从而也就标定、圈限了刑法的调整范围,刑法由一元化社会结构中无所不及的扩张,嬗变为从私法领域中清除出来后的收缩:局限于调整公共关系,并成为与私法相对立的公法的组成部分。因此,谦抑性是现代刑法追求的价值目的,也是法治社会的刑法应有的价值意蕴。故刑法之界限应该是内敛的,而不是外张的,刑法应该是国家为保护法益与维持秩序的最后手段,应该为社会的其他措施留置最大限度的空间。
    被害人承诺意味着被害人对自己有权支配和处分的利益自动放弃了刑法保护。可见,被害人承诺实际上有两个层面的含义:一是被害人自由决定权的行使;二是对刑法保护的法益的放弃。就被害人自由决定权的行使而言,这种社会关系仅仅关系到被害人本人,与其它主体的权利、利益无关,是行使自身权利。对刑法保护的法益的放弃而言,由于这部分权利只涉及到被害人自身,其放弃行为对刑法所保护的其他法益没有侵害或威胁,因而被害人对该部分法益的放弃并未造成刑法上的不利益,对法益整体而言,也未造成损失。所以对被害人承诺行为的承认和肯定,正是刑法补充性、最后性、宽容性的体现,否则,便是对刑法谦抑性品格的违背。
    二、被害人承诺的构成要件
    虽然有“得到承诺的行为不违法”这一古老的罗马法法谚,但刑法的公法性又决定了并非所有经被害人承诺的行为都可以成为正当化事由,因此,该格言的适用有其条件限制。对于被害人承诺行为,要成为刑法中的阻却犯罪事由,应当具备一定的构成要件:
    (一)主体要件
    承诺的主体要有承诺能力。所谓承诺能力,即能够理解承诺的内容和意义,并做出承诺的能力。“为了做出一个有约束的承诺,一个人必须是完全有意识的,处在一种理性的心灵状态中,知道起作用的语词的意义及其在允许中的用法等等。”⑥因此,要认定某一被害人的承诺有效,做出承诺的主体必须是能够处分自己权益的行为能力人,具有一定认识能力和判断能力,能够根据自己的意思和意志做出有效的承诺。实践中判断被害人有无承诺能力的关键在于,被害人达到一定年龄,且智力的成熟程度和精神状态能够使其对于自己的法益遭受他人行为侵害的性质、效果及其影响有着清晰的认识和判断。至于如何具体界定行为人的年龄和心智是否达到该判断标准,笔者认为可以参照民法通则的规定。故当被害人是未成年人或精神病患者时,通常可认为其无法做出有效的意思表示,其同意是无效的。