(二)公共政策的可预见性
将义务及其可预见性基础解释为是一个公共政策问题,为丹宁首倡并终生坚守。[6]公共政策内容广泛涉及有关共同体道德、社会、经济、管理和政治等方面的利益,以及法律之外的所有其它考虑,这其中包括涉案当事人的利益和法院本身的利益。对于丹宁而言,义务就是一个简单的公共政策问题,这一概念的目的在于限定责任的范围,它起着控制损害赔偿责任范围的功能。侵权法也因此超越了对原告、事件和损害的三重“可预见性”检验。基于公共政策原因,若使被告负担责任是合理的,则法院会创设这样一个义务,反之则否。
在英国上诉法院的Dorset Yacht Co. Ltd., v. Home Office一案中,丹宁强调:“我认为,义务说到底是一个我们法官必须解决的公共政策问题。说有义务,或者无义务仅仅是一个限制过失侵权责任范围的简单解决方案。”将公共政策作为义务基础的经典说明是上议院在Rondel v. Worsley一案中做出的。该案中上议院肯定了这样一个古老的原则,即辩护人在诉讼过程中对于客户没有注意义务。无可争议的是,诉讼律师的过失行为会毁了客户的诉讼是可预见的。对该律师的豁免是基于公共政策的考虑,而非基于对损害的可预见性。诉讼律师对当事人具有高度的注意义务,但司法裁判必须超越当事人之间的直接利益。因为作为一种公共利益问题,诉讼程序不能无休止进行下去,而必须适时终止。因此公共政策要求排除辩护律师的责任,即使这样做意味着必须牺牲客户的利益。
将公共政策作为注意义务判断的唯一标准也激起了学者的反对。其理由主要有两个方面:一是将公共政策作为注意义务存在的唯一基础,法官将不受限制地在范围广泛的公共政策中自由选择,法官与法官的公共政策认知结构相差可能非常大,这样会加剧司法判决的不稳定性。二是有更多的学者担心,法院直接适用公共政策会篡夺议会在决定公共政策上的权力。从广义上讲,对公众利益的判断应由选举产生的代表来决定,而不能由职业法律家来认定。
显然,案件不能排除任何利益和社区环境而在真空中判决,也没有任何重要的法律原则仅仅停留在技术层面,而不包含公共政策要素。但若走到另一个极端,即过度适用公共政策也是不值得提倡的。因为仅以公共政策判案难以发挥法官的主观能动性,并导致“司法性立法”(judicial legislation)之泛滥。在许多法律待决的领域必须考虑某些公共政策,即那些与案件类型有本质和直接联系的清晰、适度和显著的公共政策。注意义务可以说是建立在预见性和公共政策的基础之上,这样使得注意义务概念发展到第三个阶段。
(三)包含公共政策的可预见性——复合检验法
在这一阶段,注意义务的成立以满足可预见性为要件,但可预见性本身被解释为包含若干公共政策因素。这一检验方法在Donoghue案件后曾经持续了一段时间。当注意义务成立存在争议时,可预见性被作为判断的标准,没有指明的是,这种可预见性中包含公共政策的因素。少数法官大胆的将可预见性仅理解为公共政策(如丹宁),但多数法官认为,注意义务的基础在于明示的单纯可预见性和默示的公共政策。此时可预见性也具备了两重意义:一是阿特金法官所指的原始的可预见性;二是公共政策上意义上的可预见性。法院在早期的精神惊吓类型案件的判决中表明,法院已经采纳该种注意义务和可预见性理论,该处的可预见性包括了公共政策。
问题在于,包含公共政策的可预见性规则容易引起混乱。政策在可预见性形成中起了多大的作用是不确定的。事实上,公共政策可能起到了主要作用,但这一点是秘而不宣的。假设没有太多的新的义务情形出现,这一缺陷也是可以忍受的。但自从20世纪60年代以来,出现了许多奇异和新颖的诉求:以过失陈述为典型的不作为妨碍、不作为过失侵权和违反法定义务,还有无形损害(包括精神惊吓和纯粹经济上损害),用包含公共政策的可预见性理论来处理这些诉求非常困难,其结果难以令人满意。这样注意义务的基础就转向了第四个阶段。