论刑法中类推解释与扩张解释的界限(5)

　 此外，值得一提的是，张明楷教授还提出：“扩大解释与类推解释没有固定不变的界限。以前属于类推解释的，以后可能属于扩大解释，或者相反。相对于此条文属于类推解释的，相对于彼条文可能属于扩大解释。”{32}如此主张“扩大解释与类推解释没有固定不变的界限”的论断，实在令人惊讶。揣摩论者的初衷，无非是想强调要用发展的眼光、相对的眼光来看待扩张解释与类推解释的界限问题。殊不知，如此一来，就在不经意间偷换了概念，即将所讨论的“某种解释是类推解释还是扩大解释”的问题，偷换成为“某一用语在不同的文本中是类推解释还是扩大解释”的问题。诚然，同一用语在不同的文本中可能具有不同的含义。如果文本发生了变化（如法律条文的修改），相同的解释结论，就有可能分别属于类推解释或者扩张解释，甚至是文理解释；同样地，对不同文本中的同一用语所作出的相同解释结论，也有可能分别属于类推解释或者扩张解释，甚至是文理解释。问题在于，“某种解释是类推解释还是扩大解释”是针对特定的文本中的解释结论而言的。在此特定的情形中，用语可能具有的含义是固定的，扩张解释与类推解释的界限也是固定的。那种认为“扩大解释与类推解释没有固定不变的界限”的论断，看似符合辩证法，但其实质却是不自觉地陷入了不可知论的泥潭，无助于厘定类推解释与扩张解释的界限。
 
【参考文献】
{1}[日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第14页。 {2}[日]木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣、郑树周译校，上海翻译出版公司1991年版，第83页。 {3}[日]中山研一：《刑法的基本思想》，姜伟、毕英达译，国际文化出版公司1988年版，第49页。 {4}参见[日]中山研一：《刑法的基本思想》，姜伟、毕英达译，国际文化出版公司1988年版，第51页。 {5}〔意〕杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》（注评版），陈忠林译，中国人民大学出版社2004年版，第31页。 {6}参见马克昌主编：《外国刑法学总论（大陆法系）》，中国人民大学出版社2009年版，第38、39页；李希慧：《刑法解释论》，中国人民公安大学出版社1995版，第112页；何荣功：《论刑法扩张解释的根据、类型及适用》，载《中国刑事法杂志》2004年第4期；周振晓：《也论立法解释》，载《中国法学》1995年第1期；周振晓：《狭义刑法解释若干问题探析》，载《甘肃政法学院学报》2005年第1期。 {7}参见陈朴生、洪福增：《刑法总则》，台湾五南图书出版公司1982年版，第6、9页。 {8}参见司明灯：《论我国的刑法司法解释》，郑州大学硕士论文，1994年提交；刘志远：《刑法解释的限度—合理的扩大解释与类推解释的区分》，载《国家检察官学院学报》2002年第5期。 {9}参见赵秉志主编：《刑法解释研究》，北京大学出版社2007年版，第425页。 {10}参见[日]西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色—日本法学家论日本刑事法》，李海东等译，法律出版社、日本成文堂1997年版，第126页；杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999版，第122页。 {11}参见韩忠谟：《刑法原理》，中国政法大学出版社 2002年版，第47页，注1;周光权：《刑法诸问题的新表述》，中国法制出版社1999年版，第282页。 {12}[日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第14、15页。 {13}参见[日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第14页；陈兴良主编：《刑事司法研究》，中国方正出版社1996年版，第418页。 {14}参见卢勤忠：《刑事法律解释的若干问题思考》，载赵秉志、张军主编：《刑法解释问题研究》，中国人民公安大学出版社2003年版。 {15}参见姜伟、陈正云：《罪刑法定与刑法解释—兼析为收养而偷盗婴儿的行为应否定罪》，载《人民检察》2001年第1期。 {16}参见徐岱：《刑法的立法解释三论》，载赵秉志、张军主编：《刑法解释问题研究》，中国人民公安大学出版社2003年版。 {17}参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第49页。 {18}张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第49、50页。 {19}蔡枢衡：《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版，第132页。 {20}转引自周光权：《刑法诸问题的新表述》，中国法制出版社1999年版，第282页。 {21}参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第49页。 {22}曲新久：《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2000年版，第413页。 {23}在日本，“从刑法实质解释的角度出发，有见解认为，在解释的时候，必须在语言可能具有的意义范围、国民的预测可能性的范围和保护法益、处罚的必要性之间进行比较衡量。按照这种见解，‘解释的实质处罚范围，和实质的正当性（处罚的必要性）成正比，和条文通常意义之间的距离成反比”’。参见[日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第15页。 {24}[日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第15页。 {25}参见〔日〕西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色—日本法学家论日本刑事法》，李海东等译，法律出版社、日本成文堂1997年版，第126页。 {26}参见夏甄陶：《认识论引论》，人民出版社1986年版，第247页。 {27}所谓概念的分类模型，是指由一套概念、结构、类型、依序整理（次第排列）的标准、各个等级和分类组构成的模型。参见[前苏联]E·格拉日丹尼科夫：《哲学范畴系统化的方法》，曹一建译，中国人民大学出版社1988年版，第42页。 {28}周光权：《刑法诸问题的新表述》，中国法制出版社1999年版，第326页。 {29}陈朴生、洪福增：《刑法总则》，台湾五南图书出版公司1982年版，第7页。 {30}参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第49页。 {31}否则，就没有必要用“长期”或者“导致严重后果”等限定词对“通奸”加以限制，而直接将“通奸”解释为“同居”即可。显然，张明楷教授并不认为“通奸”是“同居”一词可能具有的含义，而认为只有“长期通奸或导致严重后果的通奸”才可能被“同居”一词的含义所涵盖。 {32}张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第50页。