试论我国行政诉讼调解制度的完善(2)

　　二、完善行政诉讼调解制度的理论基础 
　　（一）公权力绝对不允许处分的理论欠缺 
　　现行行政诉讼不适用调解的理论依据是“公权绝对不可处分”。该理论认为，在行政法律关系中，行政权属国家公权，具体行政行为是否作出或如何作出，法律法规都已预先设定，行政主体是不能自由处分。行政权不同于民事权利，行政主体不能采取全部或部分放弃其行政职权的方式来促成与相对人的和解。而调解则意味着行政主体能对行政权利进行自由处分。行政权的这种特殊性使行政诉讼失去了调解的前提和基础，因此，人民法院只能根据合法性审查的原则，对合法的具体行政行为判决维持，错误的判决撤销或有限变更，除此之外没有选择的余地。但是，随着我们对行政权力性质的认识不断深入，特别是进入21世纪以来，由于对经济与行政管理的社会需求不断增加，以及在现代市场经济和世界民主化潮流的推动下，传统的管理行政、秩序行政逐步转向以给付行政、服务行政为特点的现代行政，以行政主体为中心和行政权力的单向行使为全部内涵的传统行政日益转向以注重人权和民主的现代行政，在此转型发展过程中出现了行政方式的多样化、柔软化趋势，出现了非强制行政行为如行政契约、行政指导等 。这就造成认为行政主体绝对不能处分行政权力的观点越来越站不住脚。因为，现行行政管理已不再仅仅是行政主体单方意志的体现，更多的则是表现为行政主体与行政相对方的合作，这样不但节约了行政成本，而且提高了行政效率，使行政目的得以圆满实现。在合作的行政中，行政管理的实现并非使用行政权力手段，而是常常在与相对人的征询、协商、沟通中做出行政行为。另外，公共利益和私人利益并不总是矛盾冲突的。即便在公益与私益发生冲突时，基于国家主义和个人主义的基本理论，立法、执法和司法都应以比例原则相互权衡，在一者的博弈中寻求最佳平衡区域 。这个平衡区域为行政主体与相对人的协商提供了空间，行政主体在这一范围内行使处分权非但不会损害国家利益、社会利益，反而会使公权与私权获得共赢的效果。 
　　（二）行政主体在法定条件下享有自由裁量权，是设立行政诉讼调解制度的理论支撑 
　　根据行政法理论，行政主体在行使行政权时，拥有自由裁量权。而自由裁量权的行使在某种意义上就表示行政主体对公权力有一定程度的处分权。随着社会分工越来越细，社会关系越来越复杂，行政事务也复杂多变，单靠法律的规范性条款调节，根本不能满足现实需要。所以在客观上必须赋予行政主体拥有广泛的自由裁量权。一旦行政主体拥有自由裁量权，也就意味着行政主体具备了与行政相对人调解的前提和基础。另外，在具体调解过程中，只要法院监督调解的全过程，就可以避免行政主体在诉讼中与相对人达成损害公共利益的协议，使违法的行政行为逃避司法审查的问题。 
　　（三）行政诉讼的目的要求建立调解制度 
　　行政诉讼的目的是整个行政诉讼机制的核心与起点，任何制度都不得与其违背，这是法律逻辑的基本要求。“中国行政诉讼的惟一目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益。” 行政相对人一般提起诉讼的目的只是为了挽回损失或获取利益，如果在诉讼上花费大量的时间和金钱，并不符合保护行政相对人合法权益的逻辑起点，而通过调解会给相对人一个挽回损失的捷径。另外，从行政主体的角度上看，调解制度最终也是在维护行政相对人的权利。因为在行政诉讼中，行政主体要花费人力、物力、财力，而这些诉讼的成本最终由社会公众也就是广大的行政相对人来承担。以保护行政相对人合法权益出发，以调解方式结案，是对行政相对人一种最好的结局。一来行政相对人可以迅速快捷维护自己的权利，二来行政主体也不会事后报复，从而降低了审判成本，减少了社会不稳定因素，增进了政府与民众间的和谐与理解。