关于建立我国行政合同救济制度之构想(2)

　　三、行政合同分阶段性救济制度构想 
　　为了遏止上述恶果的涌现，追求当事人双方行政合同法律关系的和谐，必须而且只能从根源入手，即：努力寻求当事人双方权利的平衡，并通过其他途径给予相对人的权利予更多的救济。具体到行政合同相对人的权利救济包括以下四个方面。 
　　（一）合同定立过程中的救济——质询 
　　以合同本身的要约——承诺规则解释，行政合同的主要条款是由行政主体以要约形式提出，由相对人作出承诺形成的。同时对于和谁缔结、如何缔结合同，行政主体占据主导地位。因此，在那些能够使相对人获利的合同的订立中，那些参与而未能与行政主体订立合同的当事人就应能够要求行政主体对：为什么选择他人而非自己、根据是什么等作出具体说明，以能够进一步明确、主张自己的权 
　　（二）合同履行过程中的救济 
　　1、对行政主体在行使指挥权时的抗辩。行政主体对合同的履行享有监督权和控制权的同时，对涉及公共利益合同的具体执行措施还享有指挥权。这是因为行政主体享有大量的信息和相应的能力，是为了更好的促使公共利益的实现。同时相对人在客观上也是为了公共利益。为此，相对人对行政主体的指挥权享有抗辩权不是为了抵制行政主体的指挥权；相反，恰恰是为了在行政主体的指挥下，更明确、充分的对产生的后果负责。 
　　2、行政主体单方面变更、解除合同和行使制裁权时相对人的听证。行政主体为了公共利益的需要或由于情事变更、政策上的变更而单方面变更、解除合同或对不适当履行合同义务当事人实施的多种制裁手段（如：罚款、强制执行和代执行、解除合同而不给相对人任何补偿）是比较严厉的，对相对人利益影响甚大。对此，相对人应有要求召开听证会的权利。通过听证，要求行政主体说明理由，听取相对人的陈述、申辩，给予相对人充分表明自己意见的机会。 
　　(三)行政上的救济。在合同履行、订立过程中为相对人设立的质询、抗辩、听证是在程序上对其权利的救济，是没有实体保障的，还需进一步有赖于行政救济。 
　　1、行政仲裁。随着我国仲裁制度的改革，依据仲裁法重新建立的仲裁机构性质转变为民间组织。而行政合同争议涉及公法（行政法）上的权利义务的争议根本不适用民间仲裁机构的救济。因此，行政合同的救济不宜借助此类仲裁体系，对此，仲裁法也予以肯定。但仲裁制度的变革并不否认仲裁作为解决纠纷的有效方式也能够用于行政合同纠纷。目前，行政机关在行政体系内部设立了专门的仲裁机构，解决特定的行政赔偿。例如：人事部设立了人事仲裁厅，受理因履行聘任合同发生的争议。这种模式对解决行政机关之间、行政机关与其下级机构及其所属公务员之间的行政合同纠纷具有较强的示范和借鉴作用，落实在制度上就是考虑能否在行政机关体系内设立专门的具有一定独立性的仲裁机构。 
　　2、行政复议。根据《中华人民共和国行政复议法》第二章行政复议范围中的明确规定，相对人“认为行政机关变更或废止农业承包合同侵犯其合法权益的”可以提起复议。由此，农业承包合同相对人合法权益的保护就有了明确的法律依据。一旦农业承包合同纠纷出现，便可选择直接进行行政复议，将相对人的损失降到最小。基于农业承包合同立法上的积极成就，该模式的立法应大力推广到其它种类的行政合同中。  　　3、行政赔偿。行政赔偿是国家赔偿责任之一，是指行政机关及其工作人员违法行使职权侵犯自然人、法人和其它组织合法权益造成损失的，由国家给予受害人的赔偿。其构成要件是：①必须是行政机关及其工作人员与职权有关的行为；②必须是行政机关的违法行为；③违法行为与受害人的损失存在法律上的因果关系；④受害人的损失确已发生。由此来看，行政赔偿当然应适用于行政合同纠纷，但我国赔偿法第二章行政赔偿范围却没有将行政合同明确纳入赔偿范围。笔者认为，应在我国赔偿法中直接、明确地对行政合同纠纷的行政赔偿予以规范。