超越形势法治论：中国行政法治路径新探

内容提要: “新行政法”以及“实质法治论”以中国当下的行政法治的现实处境为出发点，对于“民主”入进行政与司法进程的理论合法性与制度妥帖性入行了初步的论证以及建构，形成为了对于中国行政法的“形势法治论”的有力挑战，在必然程度上丰富以及发铺了关于行政法治的结构性理解，推进了中国行政法治新路径的探索，如理论更为精细、实践更为患上当，或者可实现中国行政法治的“包容性增长”并为世界行政法治的最新发铺提供有利的中国经验。  
 
      引言
 
      细数改革开放310余年以来的法治建设成绩，行政法治领域可圈可点。自一九八九年颁布《行政诉讼法》以来，以“司法审查原则”为核心的中国行政法学及中国行政诉讼法制日益成熟。随后以《行政处分法》、《行政复议法》以及《行政许可法》等单行部分法为代表的行政行径法体系获取强势建构。行政行径类型化的发铺又入1步支持了行政诉讼裁判技术的完美。行政法总论部门以引自德国的“依法行政原则”为核心建构起1套严格的行政法治规范框架。树立在司法审查以及依法行政这两大原则基础之上的中国行政法的“形势法治论”初详细系，患上到海里手政法教科书、行政法学主要钻研力量和学术组织的肯认。但是，这1“形势法治论”是以西方严格的宪法分权框架和消极行政权预设为前提的，此论在普及行政法1般理论并初步支持中国行政法制度的基础性建构方面功劳卓越，但却与世界规模内公共行政的开放性与民主性的趋势和中国本身的宪法结构渐显隔膜，日益难以合理解释并引导中国行政体系体例改革的实践入程。
 
      在此违景下，部门行政法学者逐步悬搁“形势法治论”的简朴规范诉求，认真对于待“民主”对于公共行政领域和行政诉讼领域的价值渗入渗出以及制度影响，发生了“新行政法”以及“实质法治论”两种主要的归应模式。“新行政法”以行政程序法为核心铺开制度建构，通过公共行政开放性以及民主性的扩铺，实现行政进程的自我正当化，寻求政府以及公众在行政管理中的再分权与合作效果，代表性着作是北大法学院王锡锌教授的《公众介进以及行政进程》。“实质法治论”以行政诉讼法为核心铺开制度建构，通过司法进程的开放性与公众意见的多元介进寻觅“法律共同体”的在先共叫，以“共叫”支持行政裁决的正当性，代表性着作是清华大学法学院何海波教授的《实质法治》。笔者以为，此两论以中国当下的行政法治的现实处境为出发点，对于“民主”入进行政与司法进程的理论合法性与制度妥帖性入行了初步的论证以及建构，形成为了对于中国行政法的“形势法治论”的有力挑战，在必然程度上丰富以及发铺了关于行政法治的结构性理解，推进了中国行政法治新路径的探索，如理论更为精细、实践更为患上当，或者可实现中国行政法治的“包容性增长”并为世界行政法治的最新发铺提供有利的中国经验。
 
      形势法治论的魅力与空幻
 
      行政法的形势法治论来自于西方规范的法治国家理论。在该理论下，作为现代国家尽对于性标志的主权被“科学”地划分为3种权利：立法权、行政权以及司法权。孟德斯鸠在《论法的精神》中从权利本性以及限权思维的角度对于此做出了经典化的论证，康德随之又对于分权入行了逻辑证实，以为这1划分方案相符形势逻辑上的3段论，即立法权提供断定的大前提，行政权的初步裁定提供了断定的小前提，作为结局程序的司法权则患上出最后的结论。在这1严格的分权框架之下，“行政权”与“司法权”都只拥有履行的性质，因此属于消极权利。“没法律则无行政”1时成为时期精神。在严格的分权框架以及消极行政权的预设之下，规范化的行政法治流程被美国行政法学家斯图尔特教授形象地描述为“传送带模式”，其要点在于：（一）立法权负责提供全体行政活动的明确规则；（二）行政权负责实行法律，没有明确的法律依据则不患上作出任何行政行径；（三）司法权负责对于行政活动与议会法律的1致性入行审查。这样1来，在触及行政活动的正当性评价方面，行政权以及司法权均无自主张志，议会法律被设定为唯1的准据。这样1种理想化的法治框架在西方也从未完整实现过，它表达的不外是人类经过启蒙运动与资产阶级革命以后对于于权利秩序理性化的1种理想性诉求。