试论物权行径理论的存废题目初探(2)

　　持确定观点的1方以谢怀械老先生以及孙宪忠博士为代表，他们的主要观点列举以下：谢老先生以为，物权行径是客观存在的，它是法律行径的1种，只要承认债权与物权的划分，就必定要承认债权行径之外还有物权行径。首先，“法律行径”这个概念从根本上解决了1般法律行径与详细法律行径形势之间的瓜葛，为不同类型详细法律行径的发铺提供了可能性，战胜了大陆法系各国法制实践中长时间悬而未决的矛盾，解决了法律行径普遍规则与详细规则之间的瓜葛，使民法典防止再对于各种详细法律行径做出没必要要的重复划定。它解决了意思自治原则与合同自由原则之间的瓜葛，确认了法律行径非但可以产生债法上的效果，而且可以发生婚姻法、支属法和其他私法上的效果，挣脱了将法律行径从属于债法或者合同法的传统民法体系。同时他还以为，只要我国民法理论还承认债权、物权、支属权等基本民事权力的划分，就一样必须承认物权行径这样1种法律行径的客观存在。因为作为私家的、旨在诱发某种法律效果的意思表示，人们从事法律行径的目的可以是各不相同的，既然有以特定人与特定人之间以产生、变动、歼灭债权债务瓜葛为目的的债权行径，顺理成章地就有1个以设定、变动以及歼灭物权为目的的行径，这就是物权行径。孙宪忠博士以为，物权行径并非纯属抽象，而是事实存在的。例如，德国民法上，所有权人为自己的土地设立债务的行径，和物权的设立行径都是现实中存在的物权行径。对于于不少持否定论的学者以为物权行径因为过于玄妙而难以被公众理解以及立法，他则以为物权行径作为1个符正当理逻辑的理论，只是因为对于其了解以及应用患上不认识就弃之不用，实际上是荒诞乖张。还有的学者已经经指出，假设在民法理论上否认物权行径，那么作为法律行径的唯1支柱就只有债权法上的合同。这样1来，法律行径作为1项民法总则中划定的制度就成为了题目，因为，只作为对于债的产生原由之1的合同的规则的抽象，作为债法的1般规则尚有题目，作为民法的1般规则列进总则编的科学性就更不能成立了。 　　3、对于于物权行径理论存在意义的思索
　　(1)物权行径与法律行径的瓜葛
　　持确定说的学者以为，物权行径理论扭转了将法律行径从属于债法或者合同法的传统民法体系，只要我国民法理论还承认债权、物权、支属权等基本民事权力的划分，就一样必须承认物权行径这样1种法律行径的客观存在。他们入而以为，只有承认物权行径的存在，法律行径规则才能顺理成章地成为民法典总则编的首要组成部门，也导致了民法典总则成为民法立法的必要组成部门。但是笔者以为，物权行径在概念、效劳、特点以及价值等诸多方面均与法律行径不符，首先，物权行径不同于以意思表示为核心要件的法律行径。依照董安生的理解，意思表示乃是法律行径成立的充要条件，法律行径中必定存在独立的意思表示，而物权行径中的意思表示其实不拥有独立的内容以及设立期待中的法律瓜葛的实际意义。首先，物权行径的意思表示不能背抗法律的直接划定，该意思表示的作用在于限定交付或者登记的意义，因此仅被当成全部行径的形成要件之1，同时物权行径中意思表示的内容还遭到债权行径中意思表示的严格限定，它本色上拥有对于债权行径意思表示之践行的意义，它其实不能自主设定越过债权合意规模之外的权力义务瓜葛，于是物权行径中的意思表示因素完整不具有法律行径中意思表示因素的地位以及作用，将两者混为1谈将侵害法律行径概念的正确性。德国早期的普通法学者和后来某些否定物权行径理论的学者始终坚持：“对于于旨在设立、变更或者歼灭法律瓜葛的意思表示行径不能做扩展理解，交付行径中所囊括的默示意思其实不形成独立的意思表示。于是，他们其实不以为交付是以1项契约因素，特别是物权合意为基础的法律行径。”其次，法律行径夸张的是意思自治，当事人可以自由地依据意思表示来行径，这也是不少学者夸张意思表示为法律行径成立的唯1要素的原由。但是在物权行径的基本原则之1即物权法定原则，使物权只能按照法律划定的权力义务类型设定或者转移，民事权力主体达成设立或者转移1项物权的协定时，不可以按照法律行径自由的原则，按自己的意思选定的形势以及内容设定或者转移权力，而只能按法定的形势设定或者转移权力，这是物权理论在设计进程中为维持交易的稳定以及安全的考虑的体现。这就使患上物权行径理论设立的初衷与法律行径的内在精神相矛盾，且这类矛盾是根本上的。