论人格权法中的人身自由权(7)

    在英美法系国家，自然人的身体行动自由属于自由权的基本类型。对身体行动自由的侵害主要是非法监禁。所谓非法监禁，是指一个人在既没有合法的授权也未得到他人同意的情况下，故意将另外一个人限制在一个有限的区域内。[54]这种对他人人身自由的不适当限制，通过暴力、威胁或其他形式完成。对原告而言，必须证明其人身、名誉及财产受到被告的胁迫，致使其产生合理的恐惧。被告的胁迫是否足够超越原告的意志，从而使其人身自由受到限制，需要考虑受限区域的大小、原告的年龄、经验、性别等因素。[55]非法监禁属于故意侵权行为，被告的过失、严重不负责等都不能构成非法监禁。在非因故意侵害他人的身体行动自由情形，判断加害人是否构成对他人身体自由权的侵害，需要转换诉因，适用过失侵权行为法。一般认为，监禁必须是完全的，而不是部分的。如果被告仅仅阻止原告向某个方向行动，原告还可以朝其他方向自由行走的话，被告的行为就不构成监禁。如果还有明显的合理的出路，所实施的限制就是不完全的。如果一个已知的出路可能会给原告自身或其财产，或者给他人或者其财产造成损害，这个出路就不是合理的。例如，不能要求原告为了摆脱监禁取得自由而从一幢三层楼的楼顶上逃出。[56]
    对身体行动自由的侵害是否以受害人意识到其人身自由遭受限制为要件，理论上存有较大的争议。我国学者对此存在着肯定说与否定说。持肯定观点的学者认为，受害人在受害时必须意识到加害人的侵害行为。如果受害人在受害时没有感受到侵害行为，也没有伴随其他损害，则不认为存在损害事实。[57]因此，对睡眠者锁其门窗不使之觉醒外出，或者将精神病患者囚禁于山洞，均不属于侵害他人的自由；[58]但相反观点认为，只要加害人的行为构成对权利人人身自由权的妨害，不问权利人是否遭受了损害，权利人都可以提起请求。[59]从比较法上看，依据英国法，剥夺他人自由这一行为本身就构成损害，这意味着英国法在非法监禁领域内不得不承认某种“权利”的存在，而证实这一权利存在的客观现实意义在于，即使当事人并不知道自己被监禁或扣留，其也有诉权。当然，受害人在这种情况下所能获得的通常只能是名义的损害赔偿。[60]因此，原告不必知道其受到限制，一个人可以在其没有意识到自己被限制自由的情况下被非法监禁。[61]但是美国法通常认为，原告当时必须意识到该限制的存在。《美国第二次侵权法重述》第35条规定，非法监禁的受害人应该意识到这一监禁或者因此受到损害。从保护受害人的角度而言，英国法的做法更值得借鉴。

    自然人虽然享有身体行动的自由，但是在法定或约定情况下应当受到一定事由的限制，这种事由即侵害身体行动自由的抗辩事由主要包括以下几种：一是履行法定职责或者行使法定权力。国家机关为行使职权而限制公民的人身自由，一般不应认定为侵害身体自由。例如，我国《刑事诉讼法》第50条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对犯罪嫌疑人、被告人可以拘传、取保候审或者监视居住。”此外，在必要的情况下，民事主体可以采取私力救济的措施而暂时限制他人的人身自由，只要方式是合理的，也不构成侵权。自助行为即是典型，虽然我国现行法上并未规定该制度，但实务上作为习惯法而存在。[62]二是监护人对被监护人的管束行为。监护人为了教育、管束和保护被监护人，可以对其实施暂时的限制身体行动自由的措施。这种暂时限制被监护人身体自由的行为实际上是监护人监护职责的履行，其目的是为了被监护人的利益，因而不认为是对被监护人身体自由的侵害。但监护人在实施限制被监护人身体自由的措施时，必须尽善良管理人的注意义务，而且不能超过必要的限度。三是当事人的同意。在一定条件下，基于当事人自己的同意，可以对其身体自由进行适当的限制。但是，这种限制身体自由的方式不得违反法律或者公序良俗原则，而且行为人必须是善意的。[63]