论风险社会视线下的刑法立法技术——以设罪技术为视角(3)

    2、犯法形成的开放性——维持刑法的时期品格
    在当今的刑事立法中，有1种新型的形成要件类型，它便是开放的形成要件。开放的形成要件是由德国刑法学家威尔泽尔提出的形成要件理论，是指立法者未能详绝地描述犯法行径的所有形成要素，行径具有了形成要件该当性但还不能肯定背法性，还有待于法官作出某些必要的断定增补的形成要件。我国学者刘艳红教授也以为，开放的形成要件正是配合罪刑法定主义由严格到松弛由尽对于到相对于于的发铺，而推陈出新的刑法形成要件划定方式，也是1种有效地贯彻了形势与实质的法治国思惟及形势与实质的罪刑法定主义的形成要件划定方式。目前，开放的形成要件作为顺应法治国思惟发铺轨迹的产物，为各国刑法不同程度地采取。为体现以人为本的时期立法理念，我国刑法分则划定的形成要件也应正视开放性。
    （1）开放的规模
    犯法形成作为罪刑的表达方式，是立法者根据必然的利益需求以及价值观念而型构的，表现为认定行径是否是形成犯法的规范尺度，其自身就是开放的体系，需要不断从详细事案中吸取能量以及信息，即需要适应新情况，不断修正以及调剂其意域。刑法科学化的基本标志之1是法网缜密，即刑法中划定的犯法形成能够涵盖社会存在的以及可能出现的各种类型的犯法。从目前刑法分则关于犯法形成的划定望，某些犯法形成的要件过于详细，以至涵盖面过小。刑法科学化的程度在很大程度上取决于关于犯法形成的划定类型化程度的高下。只有类型化程度高，刑法关于犯法的划定才会拥有很高的涵盖力，从而使各种类型的犯法行径难逃法网。而新刑法在夸张明确详细的时候，1些划定过于详细，以至大大下降了犯法形成的类型化。例如，新刑法某些条款对于不影响行径的社会危害性以及可罚性的主体、时间、条件以及方式等，做出明确详细的限定，从而使这些犯法形成要件的涵盖面无比小，以至性质完整相同、危害相称乃至更大的行径难以定罪。最典型的是刑法第一六五条划定的非法经营同类营业罪。该条划定的犯法主体仅限于国有公司、企业的“董事经理”，以至一样是国有公司企业负责人的“总监、厂长”和只要不挂“董事、经理”头衔的其他负责人，通通不能成为该罪的犯法主体。再如，刑法第四0九条划定的沾染病防治失职罪，其犯法主体是从事沾染病防治的政府卫生行政部分的工作职员，而实践中这类行径的主体主要是卫生防疫站（所）等事业单位中从事沾染病防治工作的职员。法定主体与行径主体相分离的缺点，必定导致立法与实践脱节。这类罗列式的封闭形成要件，非但构成为了立法间隙，有碍刑法维护功能的施铺，更不拥有对于未来行径的适应性，也使患上刑法在急巨变化的社会生活面前逐步走向被动乃至窒息。社会不断发铺，可以成罪的新情况也就会不断出现，于是在设计详细犯法形成时，对于行径主体、行径手腕等要件均可采纳开放性的划定方式。封闭式形成要件非但会使立法显著滞后，更严峻背违人们对于刑法的基本功能的期待，终极的结果去去是使刑法的尊严完全丧失，使人们对于刑法失往基本的信任。
    （2）开放的方式
    刑法分则条文所划定的罪状，本色上是对于详细犯法类型的描述，而非详细犯法的定义。类型是立法与法律构成的前身，立法者的任务便是描述各种犯法类型，在必然空间内选择何种方式描述犯法类型，则应取决于社会应答犯法的需要。现代世界正在从“产业社会”向“风险社会”转变，“风险社会”是现代社会发铺的1个阶段，其首要特点是布满着不肯定性因素，社会的、政治的、经济的以及个人的风险日益趋向于逃脱产业社会树立的风险预防以及监视机制。德国闻名社会学家贝克指出：“产业社会为尽大多数社会成员造就了恬静安闲的生存环境，同时也带来了核危机、生态危机等足以毁灭全人类的巨大风险。产业社会运行机制自二0世纪中期以来开始产生奥妙变化，1项决议规划可能毁灭地球上的所有生命，仅此1点就足以说明当今时期与人类历史上的任什么时候期都有着根本的判别，已经经显露出从产业社会向风险社会过渡的迹象。”[一一]二六不肯定性作为风险社会的核心范畴，包孕科技导致不可节制的事故，人们没法对于之入行正确的猜想；基因工程、克隆技术乃至使人再也不能确认那些原本只属于人类本身的行径；人类活动还会导致环境畸变等长时间不良后果。现代风险越过了人们预先检测以及事后处理的能力，也越过了目前保险制度所能覆盖的规模，因此，“咱们生活在暗礁中”[一二]四三。吉登斯也是从不肯定性的视角来熟识风险的。在他望来，题目不在于咱们今天的生活环境比以去更为难以猜想，而在于不可猜想的根源产生了变化：咱们现在所面临的不肯定性，良多偏偏是由于人类知识增长的结果。[一三]五一由于人类实践活动导致全世界规模内风险广度以及深度的变化，风险社会中风险的形成及其后果更为繁杂。法律是社会的法律，其发生以及发铺必须以特定的社会为依靠。产业时期刑法的设计，是针对于有形的、其实的犯法，这类犯法时间、地点、犯法人都是有形的、可肯定的。而以不肯定性为特点的风险社会的到来打乱了这1思路，犯法表现出行径样态的多样性、行径主体的虚拟性、空间上的无限性以及时间上的瞬间性及跳跃性。这类不可捉摸的时、空、人物的虚拟化使患上刑法中良多原有犯法的认定无比难以操纵，如目前无比暖点的电子商务，在这虚拟世界产生的销售伪劣商品，非法经营，合同骗取等真实犯法，已经经不能从固有的意义上往理解。再如进境发铺黑社会组织成员罪，如何理解“到”以及“发铺”的含意，要境外的黑社会组织成员“切身”到吗？“发铺”需要到何种程度？此外，计算机犯法、走私犯法很可能在犯法手腕上新招迭出，非刑法典的现有划定所能涵盖。对于于这些罪的形成要件的设计，立法者必须转换视角，结合这些犯法的详细特色，采纳个案例举与概括条款相结合的“例示法”，即对于行径的方式、法子、手腕入行较具体的罗列，同时以“其他法子”作为兜底条款。这类开放性的划定方式，既能保证刑法的安定性，又能应答不断变化的社会生活事实，以适应风险社会的迫切需要。通过开放的形成要件，将各种严峻的、稍微的犯法行径纳进刑法视线，由法院依法适用制裁程度不同的刑罚，正是依法治国的请求，也是社会成熟的表现。在风险社会，只有开放的形成要件，才能实现对于刑法的不断更新与入级，保证刑法制裁犯法的及时性以及对于新出现的犯法的敏锐性，担任起预防犯法、维护社会的重任。