开放的形成要件范畴3论(7)

    其次，开放的形成要件是以基本的形成要件为对于象的分类，修正的形成要件则是对于基本的形成要件的修扭转更。由于开放的形成要件是在行径成立犯法前对于形成要件能否提供行径背法性的足量断定所作的分类，于是，它是以刑法条文中划定的形成要件为对于象所作的分类。而刑法分则划定的犯法都是就犯法的基本形态即单独犯以及既遂为模式的，换言之，都是基本的形成要件。于是，开放的形成要件是树立在对于基本的形成要件基础之上对于形成要件的分类。修正的形成要件则是与基本的形成要件对于峙的概念，是指那些修正了基本形成要件形态的犯法形成要件。于是，修正的形成要件多是适用那些开放的基本形成要件的结果，也多是适用那些封闭的基本形成要件的结果。
    最后，开放的形成要件既是抽象的，也是详细的；修正的形成要件只能是详细的。开放的形成要件1方面是对于那些不能提供行径背法性彻底断定的形成要件模式的1种抽象概括，是对于刑法分则中所有在形成要件的划定上不彻底而且在背法性的断定上非自足的形成要件的统称；另1方面，它也能够是指法官在适用详细犯法的形成要件时加以增补的某个详细犯法的形成要件。例如当法官适用了刑法第二三二条杀人罪的形成要件，并以行径人拥有保证人地位以及义务对于该条加以增补断定行径人成立不真正不作为犯时，开放的形成要件就是指成心杀人罪而言。修正的形成要件只多是针对于详细犯法而言的。由于它是以刑法总则的形势划定的，因此在肯定这种行径的犯法形成要件时，要以刑法分则详细条文划定的基本的形成要件为基础，结合总则中关于该修正的犯法形成综合加以认定。也就是说，修正的形成要件犯法形成都是详细的，而不是抽象的，没有离开详细犯法而抽象存在的筹备犯、未遂犯、间断犯或者主犯、从犯、胁从犯、教唆犯的犯法形成。总则关于修正的犯法形成的划定，只有结合分则的详细罪的基本的犯法形成才故意义。例如，成心杀人未遂行径的犯法形成，要结我国刑法分则第二三二条成心杀人罪以及总则第二0条犯法未遂的划定综合加以认定。再如，数人共同实行抢劫行径的犯法形成，要结合我国刑法分则第二六三条抢劫罪以及总则第二五条至二八条，依据各共同犯法人的详细情况综合加以认定。