取水许可的性质及其与水权瓜葛辨(3)

      笔者认为，不管1权说，2权说，还是多权说，皆有其合理的地方。1权说最直接地反应了水权概念设计的目的，且水权制度的核心——水权交易制度[一五]中交易的水权主要是指水的用益物权的交易，曹明德教授就曾经鲜亮地指出“1般情况下，咱们是在两种意义上使用水权这1概念的：1是指水资源的所有权，2是仅指水资源的用益权，它是从水资源所有权若干权能中分离出来而构成的1种新型的准用益物权，系1种他物权……于是，水权有两个不同层次的概念，当咱们讨论“水权流转机制”、“水权交易”、“水市场”等术语时，显着是指后者。”[一六]2权说或者从产权制度进手，或者将其同土地制度相联络，将水资源的所有权纳进到水权概念体系当中，以保持水权概念逻辑的彻底性，使其免于成为“无源之水，无本之木”[一七]多权说将水权界定为1组权力束，1组以水资源（也有学者以为包孕产品水）为客体的权力聚拢。绝管在不同窗者眼中，这个权力束的内容各有不同，但基本都包孕水资源所有权、水资源使用权以及水资源经营权。这类以客体来界定权力的方式使水权内容更为全面详细，外延上更具周延性。固然，3种学说亦各有其局限所在：2权说中“产权说”将英美法系的产权概念引进入来当然拥有必然的合理性，然而没有考虑到水权概念甚至水权制度存在的目的，2权说中“与土地结合说”早已经不相符“水资源权属由与土地相结合的私有制转变成与土地分离的独立的公有制（即国家所有制）”[一八]的发铺趋势；多权说当然逻辑上好像更具周延性，但其试图将所有与水相干的权力都网罗于水权的麾下，使患上水权概念纷纷繁杂，难免使人迷失其中，却望不到水权制度设计的初衷；1权说当然易被指“脱离水资源的所有权谈水权”使其成为“无源之水、无本之木”，然而笔者认为不然，不能因为水权概念不含所有权就以为其是无源之水、无本之木啊，倘如此，所有的用益物权岂不都成为了“无源之水、无本之木”？况且，水权制度并非是要以及水资源（水产品）的所有权破裂而单独存在，相反，它们是互相联络而存在的，共同形成彻底的产权制度。而这1界定恪守了水权概念发生的初衷，也掌握住了水权制度的核心，是相对于于最为科学的定义。

（2）取水许可为水权的主要取患上方式之1
      前文已经述，取水许可为1种行政治理方式，水权是1种依法对于于地面水或者地下水，取患上使用或者收益之权。前者为公共权利性质，后者为“拥有公权性的私权”，其本色仍为私权。那么，2者瓜葛如何呢？有学者将2者割裂，只谈判别，以为“2者治理机制不同”“前者以行政治理调以及手腕为主”“后者以用水者之间的平等协商为主”，[一九]对于2者之间存在的紧密联络却视若无睹。也有学者如崔建遥教授以为“取水许可制度系水权出生的摇篮”[二0]。笔者10分称许崔建遥教授的观点，以为取水许可是水权的主要取患上方式之1，理由以下：
      首先，在水权概念还没有被学界认知时，取水许可制度施铺着首要的水资源配置功能，其与水权维持着自然的联络。第1，从水资源的所有者层面来望，取水许可是水资源所有权权能的详细体现，是水资源所有者行使所有权的详细方式。在我国，水资源回国家所有，即国家为水资源所有权主体，国家享有水资源的据有、使用、受益以及处罚权能，咱们晓患上，“从根本上说，国家的水资源所有权是为社会或者者公众的利益而设置的，它的目的去去不在于使国家获取对于于水资源的实际使用价值；况且，在客观上，国家的水资源所有权也只能授权别人行使。”[二一]所以，国家通过行政许可将水资源授权给详细的用水人使用、受益甚至处罚，实现社会的总体利益和公共利益的增入，其实是实现了水资源国家所有制创设的目的，是国家行使水资源所有权的详细体现。第2，从水行政机关层面来望，它是水行政机关“分配、调度水资源，颁发或者撤消取水许可证，监管用水状态的法律根据”[二二]。取水许可为1种行政许可，行政许可的设定以及实行必须以相应的法律授权为前提。旧水法第3102条关于取水许可的划定正是施铺着这样的1种授权作用。第3，从详细的用水人层面来望，取水许可是取患上用水资格的法律制度。当时的用水资格从其本色来望，是用水人基于取水许可而使用水并获取利益的现象，已经经拥有水权之实，实际上就是水权。只不外，当时水权概念尚鲜为人通晓。可见，取水许可从起出生之日起，就与水权维持着自然的联络，是水权的首要取患上方式，只不外在水权概念还没有被人认知时，2者瓜葛也没有被发现而已经。