基于我国民办高等教育立法的困惑(2)

　　首先，民办高校不是企业法人。企业法人是指以营利为目的，独立从事商品生产和经营活动的经济组织。［1］以营利为目的、具有独立的经济利益，是企业的重要本质属性。而我国《教育法》第25条又明确规定摘要：“任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构。”不得以“营利”为目的，决定了民办高校不能定性为企业法人。 
　　其次，民办高校也不是事业单位法人。众所周知，公办高等院校属事业单位，事业单位法人是指以社会公益为目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，依法取得法人资格的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。［2］而民办高校是个人或社会组织利用民间资本举办的。举办主体的不同，是公办高校作为事业单位法人和民办高校的分界点。 
　　另外，我国民法中尚有机关法人。很明显，民办高校更不属于此类。那么，民办高校可否归属于社团法人呢？按照我国2001年颁布的《教育类民办非企业单位登记办法（试行）》的规定，民办高校被命名“教育类民办非企业单位”，其注册机构和公办高等院校完全不同，是作为国务院唯一授权代为审查社团法人资格、颁发社团法人证书的民政部门。从这点上来看，似乎民办高校应该属于社团法人。但理论上一般认为，社团法人为人的结合，其成立基础在人，“社团法人乃人的组织体而享有人格者……设立人究须几人，其他法律设有规定时，应依其规定，民法未设明文，解释上至少须有二人，最多则无限制。”［3］如是，将民办高校划归为社团法人也不妥，因为《民办教育促进法》并没有规定设立民办高校必须要有两个以上的举办者；而且也不应该有这样的规定，否则将违反国家有关民办教育立法的宗旨，国家鼓励利用社会资本办学，当然也包括来自一个举办者的出资。同时，将民办高校定性为社团法人，也无法解释现实中已存在的一个投资者举办民办高校的现象。 
　　既然民办高校不能归入到我国民法对法人的任一分类中，那么它究竟是什么性质的法人呢？根据国外的民法理论，民办高校当属私法人中的财团法人。在许多国家和地区，鉴于教育机构这一类实体性非营利组织在满足公益需求中的非凡性和专业性，一般通过非凡立法对学校法人予以专门规范，如日本的《私立学校法》。明确民办高校法律地位的意义在于，我国法律和政策对各类法人的设立条件、程序及所进行的管理各有不同，民办高校的归类直接关系民办高校的持续发展。如我国目前的养老保险制度分为事业单位和企业单位两种，而民办高校是“非企业法人”，两头均难以为据；导致民办高校教师的个人养老保险无法可依，只能“就低”参照企业的相关规定，从而和公办教师在退休待遇上形成巨大差别，进而影响了民办高校高学历、高层次教师专职教师队伍的建设，加剧了处于初始发展时期民办高校的弱势。 　第四，民办高校的法人财产所有权不完全。《民办教育促进法》第35、36条规定，“民办学校对举办者投入学校的资产、国有资产、受赠的资产以及办学积累，享有法人财产权”，“民办学校存续期间，所有财产由民办学校依法管理和使用，任何组织和个人不得侵占”。那么，民办高校的这种法人财产权和《民法》、《公司法》规定的由股东或出资者投资形成的法人财产权，是否具备同样的内涵呢？也即民办高校能否完全自主地行使法人财产权，譬如对外投资、为他人提供担保、抵押财产、转让处分财产等等这些财产所有权中的应有之义呢？
　　由于《民办教育促进法》将民办教育定性为公益性事业，其法律框架中没有按照民商法的原理设置民办高校的法人财产所有权，转投资、抵押担保之类的行为无疑是受到限制的。尽管《民办教育促进法》没有承续1997年颁布的《社会力量办学条例》中直接禁止民办学校对其财产转让或用于担保的规定，但依然在第38条规定，“民办学校资产的使用和财务管理受审批机关和其他有关部门的监督。民办学校应当在每个会计年度结束时制作财务会计报告，委托会计师事务所依法进行审计，并公布审计结果。”也就是说，作为法人主体的民办学校在学校存续期间，即使享有法人财产权，但和民法、公司法所规定的法人财产权相比，多了许多限制，这集中体现在收益权和对资产的处置权两个方面。在实践中，民办高校对其财产既不能转让，也不能作为贷款抵押，更不能转投资；而对其收益的分配（更准确地说是对出资者的奖励），也须符合法定条件和法定程序，即办学盈余的使用必须服务于其公益性使命，主要用于学校事业的滚动发展。可以说，民办高校对其法人财产仅享有了部分权能，实质上只是法人财产管理权，民办高校并非是完全意义上的私法人。