德国外商投资法律环境研究报告(3)

2021-09-24 12:02

只有在获得可执行声明后,才能正式开始启动执行程序。在裁决的执行方面,不区分国内和国外裁决,在德国均适用德国民事诉讼法,执行过程在实务中大致会持续三个月到一年,但是并没有法定的时间限制。

三.外商投资的法律法规框架

(一)德国外商投资法规

1. 外商投资审批概要

2009年,德国对外经济法(Außenwirtschaftsgesetz,AWG)和相应的规章(Außenwirtschaftsverordnung,AWV)进行了修改。除了涉及武器制造等国防行业的收购需要收购企业主动报联邦经济和技术部批准外,来自非欧盟成员国的外国投资者如果收购其他行业的德国公司25%以上的股份,自合同缔结之日或参与收购者公开宣布其收购要约起的三个月内,联邦经济和技术部可以基于从公共媒体、市场和其他政府机关处所收集的信息自行决定是否就该交易有否威胁到德国的公共政策和国家安全进行审查。2在审查开始后,经济和技术部会向外国投资者发出书面通知,收到书面通知后,外国投资者应当提交所有与投 2 这种审查发生的概率极低,根据联邦经济和技术部的对AWG的解释备忘录,该审查权限只适用于影响德国的公共政策或国家安全(public policy or security)极少数需要单独审查的案件。关于对公共政策和国家安全的界定,参考《欧盟运行条约》(TFEU)第52条和第65条第1款,主要涉及电信、能源等行业,另根据欧洲法院的判例,汽车、烟草以及银行业都不属于影响公共政策和国家安全的范畴。

资有关的文件。在收到相应文件的两个月内,经济和技术部将会做出是否禁止该交易或就该交易在符合一定前提下予以同意。

法律并没有明文规定联邦经济和技术部应当何时发出通知。如果交易方在合同缔结后,或者在参与收购者公开宣布其收购要约起三个月内没有接到通知,即可推定政府已经认可交易。在实务中, 根据AWV 第53条第3款,买方可以向经济和技术部提交书面文件,申请颁发无反对意见证明(certificate of non-objection)。如果经济和技术部在收到申请的一个月内没有启动审查程序,则视为已经颁发该证明;因此在实务中,交易双方可以在签署合同之前提交该申请来避免合同签署后的效力不确定性。

值得注意的是,只有当交易对公共政策或国家安全产生实质的,足够严重的威胁时,联邦经济和技术部才能禁止交易或者给交易的进行设臵一定的限制。但现实中,该监管部门还没有反对或者禁止过任何一起投资交易。因此,在实践中,德国资产出让方通常不坚持要求将外资控制审批作为与中国买方达成交易的条件,交易文件中通常也不会加入以此为条件的解除条款,因为交易因此被否决的风险非常低。

鉴于德国有利于投资的整体环境,在未来德国对外资的控制将继续局限于影响国家利益的交易,如涉及国防或基础设施领域的交易。

2. 特殊行业审批

a. 法律监管

在德国境内投资可能会受到某些行业特定监管制度的管辖,例如银行业,金融服务业(如投资银行,各类基金等)以及保险行业,但是制造业并没有特殊的审批要求。

德国有非常严格的金融行业监管制度。根据信贷业法,如收购银行或者金融服务企业10%以上的资产或者股权,必须报联邦金融监管局(Bundesanstalt für

Finanzdienstleistungsaufsicht,简称BaFin)事前审批。如果BaFin认为收购后其无法对目标公司的外国母公司进行监督或母公司所在国监督机构不愿意与其进行令人满意的合作,BaFin可以依据信贷业法拒绝给予批准。根据保险业监督法,这一点也适用于收购保险公司的股权。此外在一些行业如能源供应企业,电信行业企业以及矿产开发等,经营者个人或经营企业(取决于所属行业和个案)需要得到官方许可。如果针对这些行业进行收购,收购方要考虑自身能否得到必要的许可,但在申请这些许可时,经营者或其股东的国籍并不是主管机关的考查要件之一。例如,根据能源经济法第3条第2款,如果收购能源供应企业的申请者不具备人员能力、技术能力和经济能力以长期、正常地提供能源,或批准其提供能源会给能源用户带来不利后果,则其收购申请可能会因此被拒绝。

总体而言,德国给予外国投资者和国内投资者相同的待遇,除了上述特殊行业外,在实践中几乎没有专门针对外国投资者的任何限制。因此只要精心规划和执行收购策略,监管机制将不会阻碍投资者在德国境内进行交易。对希望在德国投资的中国企业而言,应尽早提前和律师和其他专家进行接触,以充分了解并对监管过程中可能出现的问题作出准备。

b. 产业政策

和中国不同,德国从联邦和地方政府都不针对特定产业进行专门的产业规划,也没有类似中国的国家五年计划,或者各省市的详细的对产业发展的目标、增长速度等主要指标进行指导性规划的产业发展计划。德国主要是从宏观上维护市场秩序,出台相应的激励措施和优惠政策(详见报告)来促进产业的发展。所以,虽然制造业是德国的重要的工业部门,但是实务中并不存在特别为其量身定做的产业政策。

(二)欧盟关于外商投资的法律法规

虽然欧盟通过里斯本条约将外商直接投资归入欧盟专属权能的共同商业政策中,即:在该领域只有欧盟才可以立法和制定有法律约束力的文件,成员国只有在欧盟授权或者为实施欧盟法的情况下才能立法和制定有法律约束力的文件。这意味着欧盟可以利用该权力成为新国际投资协定的谈判和缔结方,今后欧盟将作为一个整体与第三国缔结投资协议。但欧盟目前还没有出台双边投资协议(BITs)和具体的投资政策,3因此欧盟成员国与第三国已经缔结的双边投资协议不会立即失效,而会在不与欧盟法相冲突的前提下保持效力。

鉴于中国和欧盟的双边投资协定的谈判仍在进行中,同时德国作为欧盟成员国和中国签订的双边投资协议并不会因此规定而失效,因而在实践中中国企业对德国投资极少涉及来自欧盟层面的特殊监管。

(三)控制合并

在欧洲,控制合并(即针对并购的反垄断审查)有两个层面的审查:欧盟层面和交易所涉成员国的审查——除了卢森堡,所有的欧盟成员国都有关于控制合并的法规。一般而言,如果交易符合欧盟控制合并审查的标准,则需向欧盟申报,相关个别国家无权同时审查(仅在个别例外情形允许);如果交易并没有达到须向欧盟申报的指标,个别国家的合并控制法规可能具有申报要求。

1. 欧盟控制合并审批

a. 申报要求和门槛

3目前欧盟关于对外贸易的管理规定主要有针对农产品和纺织品的进口管理法规;对一些特定的产品采取进口监控措施以及欧盟关税等。

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