从瘦肉精事件看美国“吹哨者”制度在我国的构建
陈大庆 一、背景
2011年3月15日，央视315特别行动节目抛出一枚食品安全重磅炸弹，曝光了双汇集团旗下的子公司-----济源双汇食品有限公司在食品生产中使用“瘦肉精”猪肉。一时间，社会哗然。
新闻曝光的济源双汇食品有限公司位于河南省济源市，主要以生猪屠宰加工为主，有自己的连锁店和加盟店。据销售人员介绍，他们店里销售的猪肉基本上都是济源双汇公司屠宰加工的，严格按照“十八道检验”正规生产，产品质量可靠。然而，按照双汇公司的规定，十八道检验并不包括“瘦肉精”检测。消息传出后，双汇股价午后一路下行至跌停，全国多家卖场紧急排查，部分卖场紧急下架相关商品。
二、我国食品安全监管的现状
“民以食为天，食以安为先”， 食品行业是一个特殊的行业，一方面是因为它直接关系到每一个人的生命和身体健康，另一方面，现代社会的大部分食品都经过了加工，消费者与生产者和销售者之间存在着严重的信息不对称。这是一个特别需要信誉的行业，也是一个特别需要监管的行业。但是，近年来，三鹿奶粉案、红心鸭蛋案、敌敌畏金华火腿案以及近期发生的双汇“瘦肉精”案为什么会频频发生、屡禁不止呢？其背后究竟暗藏着怎样的问题？ 带着这些疑问，笔者进行了深入的分析，总结如下。 （一）缺乏统一、完善的食品安全法律法规体系
随着近年来食品安全事件的不断升级，2009年2月28日中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过了《中华人民共和国食品安全法》。据不完全统计，到目前为止，全国人大制定的与食品安全相关的法律20多部，国务院制定的与食品安全相关的行政法规40部以上，各部委制定的与食品安全相关的部颁规章100多部，可以说，我国已建立了相对完备的由一系列法律、法规、规范性文件构成的食品安全法律框架体系。
但是，由于科技的发展以及人们对食品安全问题认识的深化，我国现有食品安全法律体系并不能满足社会的需要，表现为：现有法律法规分散、重复、冲突，同时又存在很多空白地带。
（二）食品安全监管的缺失
食品安全监管的不到位是导致食品安全危机的罪魁祸首，具体表现为：监管机关不作为、职责划分不明确、有法不依、执法不严、违法不究等等。对食品安全问题不仅仅要规定严厉的法律责任和救济途径，更重要的是要注重事前预防。食品作为一种特殊产品，在其种植、养殖、生产、加工、储存、运输、销售、食用等各个环节，都可能由于生产技术、操作规范的缺陷或外部环境污染等原因而导致安全问题。因此，我们必须对食品安全实行“从农田到餐桌”的全过程管理，显然，我国对此并没有做到有效的监管。本来，消费者与生产和销售者对于食品安全性信息上的严重不对称可以通过信誉和监管来解决。但是，信誉机制的建立需要很长时间，而且具有不确定性，所以政府及其相关部门的监管仍是解决食品安全问题的主要手段之一。
综上所述，笔者本可以提出很多解决办法，诸如：建立统一、完善的食品安全法律体系，严明法律责任、加大处罚力度，建立职责分明、有法必依、执法必严、违法必究的监管体系等等，但是这些都是些老生常谈的办法，在此不再一一赘述。前段时间，经济学家郎咸平教授提出，可以尝试在我国建立“吹哨者”制度以解决食品安全的监管缺失问题，这一主张引起了笔者的浓厚兴趣。
三、美国的“吹哨者”制度
吹哨者，这个词源自英国警察发现有罪案发生时会吹哨子的动作，以引起同僚以及民众的注意，由此延伸出来。我们所说的法律意义上的“吹哨者”是指，为了鼓励公务员、企业以及其它组织内部的监督，即每个内部的工作人员本着为社会公众利益，都可以站出来通过揭发、诉讼等手段，来维持社会公正，吹哨者受到法律的保护。其最早来自美国的吹哨者法案（Whistleblower Protection Act），该法案旨在保护吹哨者，鼓励公民参与社会公正的监督。
（一）告发人诉讼制度
“吹哨者”法案并不是一部单纯的法律，它是由一系列法律法规组成的。最早的一条法令于1912年出台，它保障了联邦雇员提供资料给美国国会的权利。不过，提供吹哨者保护的法律机制必须不断的加以完善，才能鼓励、推动更多的人揭发弊端。1976年，美国成立了政府责任项目，主要任务是协助美国政府建立并完善吹哨者保护法。1978年，美国通过《文官改革法案》，该法案规定，若文官察觉政府之所为违法，则他将这种事情泄漏出去的行为，将受到法律之保护。1983年，美国康涅狄格州，成为第一个州，承认私人部门的公司和机构，其受雇者当发现雇主有违法之事，可以享有言论自由及提出告诉之权。
1986年，美国颁布了著名的《联邦民事欺诈索赔法案》，它是一个程序性修正案，是“吹哨者”制度的代表作。该法案允许个人代表美国政府，起诉任何通过欺诈方式收到或使用政府资金，并从中获利的合约人和其他实体，也包括州和地方政府的欺诈行为。这种诉讼称为告发人诉讼（又称公益代位诉讼），它以告发人（吹哨人）为原告，吹哨人不是本案诉讼基础关系的直接当事人，也不是因为对方当事人的行为而受到损害的相对人，而是依照法律明文赋予的权利，代位政府诉讼。下面对该法进行详细地介绍。
1、调整范围
美国联邦《联邦民事欺诈索赔法案》列举了了七种可以提起代位诉讼的民事欺诈行为。从联邦司法实务来看，民事欺诈行为包括以虚假资料参加竞标、提供虚假的进度报告、交付不符合合同规格或要求的物品或服务或对之做虚假的描述、虚假的签证、付款请求、发票或帐单等。最近几年的判例对传统的民事欺诈又有新发展，例如，在医疗保险方面一些违反法定质量义务的做法也被认定为民事欺诈行为 。构成欺诈的不法行为人包括任何向政府或共谋向政府为虚假陈述或请求的法人或者个人。所有与联邦政府预算支付的合同与计划有关的当事人，包括政府采购合同的供应商、补助计划的受补助人、保健计划的供应商、合作与委托计划的承做人、政府财产的监管人以及政府职员等，只要有欺诈的行为，都可能成为公益代位诉讼的对象。
2、原告的资格
《联邦民事欺诈索赔法案》允许各种身份的个人与团体提起公益代位诉讼，包括供应商的雇员、已离职的雇员、有竞争关系的供应商、次承包商、公益团体、私人组织，甚至不排除州与地方及联邦政府职员的告发权利。为了避免产生滥诉的情形发生，该法规定法院对于
任何根据已经公开揭露的信息提起的诉讼，无权审判。若提起诉讼的告发人是该信息的原始来源者，则不在此限。 3、损害赔偿的计算规则
《联邦民事欺诈索赔法案》要求行为人赔偿政府损失的三倍，这在对供应商欺诈行为的威慑效果上具有特殊的意义。民事罚金与三倍的损害赔偿责任，在性质上仍然属于救济，其目的在于补偿政府所受到的损失。只要其总数与政府实际损失相比仍处于一个合理的比率范围之内，美国法院一般认为就不存在过重处罚的问题。
政府损害赔偿的范围和计算有四项方式 。第一，实际支出原则。对政府损害赔偿的数额应为政府如果知道该欺诈的真相，即不会支出的数额。第二，交易利益或市场价值原则。按照此原则，政府实际所受的损害，等于政府所接受标的物的市场价值与依照约定品质或规格交付的标的物市场价值的差额。通过这种方式计算，政府还可以请求赔偿因为供应商的欺诈所支出的费用、迟延及不便利所造成的损失。第三，欠缺市场价值标准时的损害赔偿。在许多政府采购案件中，合同标的物可能纯粹为政府机关的需要量身定做，没有相应的市场价值标准可供比较，尤其在国防系统的采购案中更是如此。如果遇到这类情况，供应商交付给政府不符合需要的标的物，或提供不实的检验、测试或证明文件，政府解决的办法，可能要求替换标的物，或移除、重新安装、检验、测试等，损害赔偿额就据此计算。第四，间接损害赔偿。这一原则针对如果没有欺诈行为发生，政府就不会有损失的情况而言。《联邦民事欺诈索赔法案》没有明文规定政府是否可以请求间接损害赔偿，但联邦司法实务多数认为，政府可以请求间接损害赔偿，但是间接损害的证明比较困难，因此政府的损害赔偿额，应该尽可能以因为该欺诈行为而当然并且大致所发生的损害为衡量标准。
4、告发人的受偿制度
告发人享有法定的政府受偿金分配权利是公益代位诉讼的重要特点。受偿利益的分配比例，分三种情况：第一，如果政府介入诉讼并胜诉，并且告发人没有任何不法行为，则视其对诉讼案件的贡献程度，告发人可获得15%－25%的受偿金分配。第二、如果政府拒绝介入，而告发人成功起诉案件，则告发人可获得25%－35%的受偿金分配。第三，如果法院发现告发人涉及到不法行为，则法院可以根据告发人的涉及程度，酌情减少告发人的分配比例。如果发现告发人犯有为该诉讼标的的不法行为而被定罪，法院应驳回告发人的起诉，并否认任何的受偿金分配权利。
5、律师费与诉讼费用的负担
告发人除享有受偿金分配权以外，还有权获得律师费与诉讼费用。不论政府是否介入，获得胜诉的告发人可获得法院判给的合理的律师费与诉讼费用。但如果政府未介入，而由告发人进行诉讼，如果被告胜诉，并且法院认定告发人提起诉讼，明显地毫无意义、明显地制造困扰或主要是为达到侵扰目的的，则法院可以判决给予被告合理的律师费与诉讼费用。此项被告获得的费用，全部由告发人负担，政府不对告发人提起诉讼所发生的任何费用负责。 6、诉讼程序
美国《联邦民事欺诈索赔法案》的公益代位诉讼程序，既不同于传统的私人间解决私权纠纷的民事诉讼程序，也不同于以政府为原告对不法行为人提起的诉讼程序。
首先，在诉讼管辖上，公益代位诉讼可以向被告的住所或居所（包括营业所在地），或有违反《联邦民事欺诈索赔法案》所规范的行为发生地的联邦地方法院提起。
其次，在诉状的送达上，告发人的诉状要以密封的方式提出，同时要向司法部的检察总长及该地区法院的检察官递交诉状的副本和告发人所持有的关于所有具体证据的书面揭发材料。告发人的身份及诉讼相关材料在政府完成调查前应对被告保密，非经法院命令，不得送达被告。
第三，政府有权调查和介入。诉讼提起及相关书面资料送答后，诉讼资料将处于保密状态至少60天，在此期间政府将对告发人提出的控诉进行调查，以决定是否介入。政府可以以正当理由向法院申请延长。完成调查后，司法部可以选择介入诉讼、申请撤诉或在正式调查进行前试行和解。《联邦民事欺诈索赔法案》所规范的不法行为极其广泛，通常会涉及到刑事犯罪，如果司法部门决定进行刑事调查，则民事诉讼将在刑事调查终结后再继续进行。如果政府决定介入告发人的诉讼，则由司法部负主要的诉讼责任，告发人仍然有权以当事人的地位继续参与诉讼。政府决定介入与否之后，诉状才可送达被告，告发人的身份此时才向被告公开。然后，诉讼依据联邦民事诉讼程序规则进行。如果政府拒绝介入，则告发人可以单独进行诉讼，但政府仍然可以在诉讼进行过程中重新考虑介入。
第四、诉讼终结的方式。除了法院做出终审判决以外，《联邦民事欺诈索赔法案》还赋