成的损害给予赔偿的可能性，有效区分了国家赔偿和国家补偿。
4．符合了当时我国的国情。专制主义和皇权至上的观念对公民影响较深，公民的民主意识和权利意识较为淡薄，采用这一原则对强化国家公权力主体的法治理念等方面起到了一定的积极作用，同时也是我国国情的使然。
5．强调了行为的合法性，与法治原则、依法行政原则及宪法规定相一致。法律的根本目的在与在社会建立秩序，规范权利的运行，保护公民权利。国家机关和工作人员行为的合法性与违法性直接与法律责任相联系，这就使得国家机关和工作人员在执法中尽量使自己的行为与法律规范保持一致，防止国家机关及其工作人员滥用职权，从而自觉约束自己的行为。
三、现行违法归责原则的局限性
（一）总则无法统筹分则
我国国家赔偿法在总则第二条明文规定违法归责原则，意味着该原则在整个国家赔偿制度归责标准体系中的核心和主导地位，统帅整个国家赔偿的归责标准，对于实践起着指导意义，必须坚持这一原则，不得违背。
但国家赔偿法第十五条第（二）、（三）项及第十六条第（二）项规定：“对没有犯罪事实的人错误逮捕的，依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的，依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的，国家应负赔偿责任。”体现的是结果归责原则。由此导致违法归责的总原则不能涵盖国家赔偿的整部法律，同一部法律规范中存在矛盾不一的情形。 （二）违法归责原则违背了国家赔偿法归责原则的立法本意
我国国家赔偿法第一条明确规定：“为了保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利，促进国家机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”可以看出国家赔偿的意义首先是对公民合法权益的保护，其次才是对国家机关活动的规范。而违法原则首先考察的是侵权行为人行为的合法性，而不是受害人的损害赔偿问题，只有当侵权行为违法才会去考虑如何赔偿。所以违法归责原则出发点和落脚点是错误的，在价值层面上存在缺失。
应松年教授和杨小君教授在《国家赔偿若干理论与实践问题》中写到：“违法归责原则侧重于对国家机关行为的法律评价,而不侧重于对公民、法人是否受到损失以及这种损失是否应当由他承担的考虑,违法原则把归责原则定位于对造成损失行为的评价上,结果就使得一些无辜受到损失的个人得不到应有的弥补或赔偿,缩小了国家赔偿的范围,无端增加了受害人获得赔偿的难度,使赔偿责任变成了评价责任和追究责任。”①国家赔偿法也就变成了“国家追究责任法”。因为国家赔偿法是一部救济法，而不是责任法，这与国家赔偿制度所应体现的权利本
①
应松年、杨小君：《国家赔偿若干理论与实践问题》，载《中国法学》2005年第1期，第6-7页。
6
位和人权保障等基本价值观念存在着严重背离和冲突。
司法实践表明，违法归责原则过于严格限制了受害人获得赔偿的条件，增加了受到损失的个人和组织获得赔偿的难度，使得受害人难以获得国家赔偿，国家赔偿法变成了人们常说的“国家不赔法”。
（三）缩小了国家赔偿的范围
1．难以解决滥用自由裁量权下的国家赔偿问题。自由裁量权是国家机关及其工作人员在法律、法规许可的范围内自行选择和决定自己的职务行为裁量的权利。法律之所以设定自由裁量权是因为“国家管理的广泛性、复杂性和应变性，
①
使得立法机关不可能通过严密的法律规范完全约束国家行为。”国家机关在其自
身的自由裁量范围内所作的行为有的会悖离立法的初衷，国家机关工作人员行使职权的行为在合法的范围与形式下，可能出现懈怠、漫不经心或加重损害等情形，有的法律对行政处罚只规定应予处罚，却没有规定处罚幅度，轻罪重判就是典型的滥用自由裁量的行为，这些情形同样会给公民、法人的合法权益造成损害。但在适用违法责任原则的条件下，这些行为却不在国家赔偿的范围内。所以在单纯使用违法归责原则的条件下不能合理地控制自由裁量权和充分保护公民、法人和其他组织的合法权益。②
2．不能解决公有公共设施致害所引起的国家赔偿问题。有的外国学者将公有公共设施概括为：道路、河川、飞机场、港湾、桥梁、堤防、水道、下水道、国立和公立学校医院等供公共目的使用的有体物。公有公共设施致害是指由于公有公共设施在设置或管理方面存在瑕疵，缺乏通常应具有的安全性，致使使用者的人身和财产受到损害。日本、韩国、德国等法律中都有明确规定，如日本国家赔偿法第二条中明确规定：“因道路、河川或其他公共营造物之设置或管理有瑕疵，致使他人受损害时，国家或公共团体对此应付赔偿责任。”我国的台湾地区的赔偿法，其他国家判例法中对此也都有类似规定，然而我国的民法通则和国家赔偿法中都没有对公有公共设施致害责任加以规范。
有的学者认为不应当把公有公共设施致害纳入到国家赔偿之中，笔者持否定意见。首先，把公有公共设施致害纳入到国家赔偿之中体现了公共负担平等的法律原则；其次，可以督促有关管理部门积极履行维护职责，增加注意防护义务，增加设置者和管理者的责任观念。
3．不能解决国家机关客观上合法，主观上有过错的赔偿问题，即合法行为致害问题。实践中存在着大量“有过错，而无所谓违法”的情况得不到国家赔偿。国家机关及其工作人员在行使职权中具有过错，但并没有违反某一明确的法律规
①②
③
罗豪才、袁曙宏：《论我国国家赔偿的原则》，载《中国法学》1991年第2期。 石佑启：《试论行政自由裁量权所引起的国家赔偿责任》，载《法商研究》1996年第2期。 ③
（日）南博方：《日本行政法》，中国人民大学出版社1996年版，第105页。
7
定甚至是合法的，但这种行为客观上却造成了当事人合法权益的损害。在合法的范围内和形式下完全有可能出现懈怠、漫不经心、加重损害等行为，即国家机关工作人员在合法的形式下是有可能存在故意和过失的。违法归责原则以现存的法律为依据，但法律不能解决社会生活中各个方面的问题，当法律对国家机关的行为没有作出规定时，就不存在合法和违法之说了。如果行为给他人造成损害，又无法律依据，便违背了公平正义的原则。我国的国家补偿制度正处于初级阶段，尚未系统化和全面化，如果将国家赔偿的范围仅仅限定于“违法行使职权的行为”，就容易使某些损害在两种制度下都得不到救济。
4．“违法”存在模糊性。何谓“违法”？国家赔偿法未作司法解释，对于“违法”的认定标准不统一，难以认定。司法实践中违法归则原则的“违法”多数按照《行政诉讼法》第54条规定的违法标准来理解和适用的①，极大缩小了违法应当具有的内涵。“违法”仅仅被机械地理解为违反各级立法机关制定的法律、法规和规章，这种认识极大地缩限了国家赔偿的范围，它将大量无法以“违法”标准加以判断的事实行为、抽象行政行为及带有技术特征的国家职权行为排除在赔偿范围之外。②
（四）赔偿适用标准与其他法律规定不一致
国家赔偿法关于刑事强制措施（拘留、逮捕等）赔偿适用标准的规定，与刑事诉讼法中适用刑事强制措施标准的规定不一致，有冲突。
《国家赔偿法》第十五条规定：“对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的”，应当给予国家赔偿。也就是说：如果有犯罪事实或者有事实证明有犯罪重大嫌疑的，适用拘留即是正确的，国家就不应当赔偿；反之，就是错误的，国家才应当赔偿。而根据我国《刑事诉讼法》第六十一条之规定, 对拘留措施的适用条件，除了对象必须是现行犯或重大嫌疑分子之外，还必须具备诸如正在预备犯罪、实行犯罪、犯罪后被即时发现、被害人或证人指认等其他条件，这就出现了《国家赔偿法》与《刑事诉讼法》对正确与错误拘留标准规定的不一致。
《国家赔偿法》第十五条中仅规定为“对没有犯罪事实的人”进行的逮捕，而在《刑事诉讼法》第六十条中规定实施逮捕的标准则是“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性,而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”显然，后者比前者的标准要严格得多。
四、我国国家赔偿归责体系的构建
①
行政诉讼法第54条规定的违法形式有：主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越法定职 权、不履行或拖延旅行法定职责、行政处罚显示公正、滥用职权。 ②
朱新力、余军：《国家赔偿归责原则的实证分析》，法律教育网。
8
在《国家赔偿法修正案》草案面向全社会征求意见之际，必须重新还原“违
法归责原则”的初衷。在坚持违法归责的基础上对不同的国家职权行为以及不同领域适用不同的归责标准，从而形成一个科学全面、多元的归责体系。
笔者认为重构国家赔偿法的归责原则体系，必须以违法、过错为主导的归责原则，针对特殊的国家侵权行为适用结果归责、危险责任原则为辅助归责标准，从而作到赔偿归责体系的无漏洞化，最全面保护受害人的合法权益。具体来说，分为两大类归责原则。
（一）一般、主导的归责原则
我国现阶段应当保留原来对违法归责原则的规定，在此基础上把过错责任原则也纳入进来，把违法和过错作为一般、主导的归责原则同等对待，二者处于选择关系，地位平等。
通过双重标准的分别运用，增加了对国家机关及其工作人员执法主观因素的要求，以弥补违法归责原则的不足，不但符合保护受害人合法权益的需要，有利于受害人寻求国家赔偿的法律救济，也符合一般侵权行为法。
1．违法归责原则应当适用于：我国国家机关及其工作人员之职权行为以及相关的事实行为、抽象行政行为、刑事强制措施等行为之损害赔偿。违法归责原则中的违法形式，不能仅仅理解为我国《行政诉讼法》第五十四条所规定的违法形式和种类，而应当理解为包括违反国家法律、法规的具体明确规定，以及违反法律、法规的基本原则、基本精神和基本目的等实质性的违法。对国家机关及其工作人员的违法行为在弥补性责任的基础上，设立惩罚性责任，对国家机关工作人员有报复、故意或重大过失的行为增加惩罚性赔偿责任。同时扩大刑事强制措施的赔偿范围，将错误监视居住、错误取保候审纳入进来。
2．过错归责原则应当适用于：我国国家机关的自由裁量行为、行政事实行为、军事行为等行为之损害赔偿。对于这些事实行为国家机关及其工作人员完全有可能在法律范围内以故意或过失的心态对公民、法人和其他组织的合法权益造成损害。
（二）特殊、辅助的归责原则
1．法院的错误判决适用于结果归责标准。因为法院判决的错误与否，既要符合国家赔偿制度之原则，又不得违背司法最终性原则。故对法院错判的赔偿责任，只能实行结果归责原则。①同时对错拘、错捕等刑事司法行为也应当采用结果责任原则，以使受害人获得救济，同时可解除公安机关、检察机关的困惑，保护其打击犯罪的积极性②。
2．公有公共设施致人损害等涵盖危险责任和风险责任等公共行为适用于过
①②
杨小君：《国家赔偿的归责原则和赔偿的标准》，载《法学研究》2003年第2期，第120页。 马怀德：《制度变革中的行政赔偿》，法律出版社2001年版，第382—383页。
9
错加结果责任原则。在危险状态下给他人造成损害，应当赔偿的前提下，同时也必须考虑设施设置或管理机关是否尽到了相当的注意义务。如果国家对防止损害的发生，已经尽到了相当注意，并且客观上为了防止损害的发生也采取了必要可能的措施，国家就应适当减轻责任。
3．国家合法行为造成损害的适用于无过错责任原则。国家机关行为的合法，只表明没有违反法律规定，不代表没有侵犯他人的合法权益，也不能等同于由受害人承担由此造成的损失。即国家机关之合法行为给公民、法人权益造成了损失的，对于此损失，受损失人无过错或无法律依据应由其本人负担时，就应当归于国家赔偿责任，从保护弱者的角度出发，使国家赔偿法具有更大的包容性。
实行多元化的归责体系，符合了国家赔偿法的发展趋势，体现了国家对人性的关怀，以人为本，符合构建和谐社会的目标。既是现代民主法制的要求，也是公共负担原则的要求。
五、重构归责原则对国家赔偿法其他制度的影响
（一）打破了违法确认程序
“违法确认”是国家赔偿的必经程序，而重构的归责原则体系不再一味的适用违法确认程序，对于适用过错、无过错、结果归责原则的情形，“违法确认”不是必经程序，使得“确认难”不再是国家赔偿的阻梗。这不但使得赔偿义务机关丧失了一个纠偏改错的机会，而且摆脱了国家机关自己当自己法官的束缚，通畅了获赔渠道，使得处理程序更加公正、公平、客观。
（二）明确了举证责任分配
由于我国《国家赔偿法》没有规定行政赔偿诉讼的证据归责，仅最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第5条规定了行政诉讼赔偿中，原告应当对被诉具体行为造成损害的事实提供证据。重构的归责原则可以明确举证责任。
采用违法归责原则的情形，依旧采用“初步证明规则”，由受害人就损害事实以及损害系某种行为所致初步举证，对于行为是否合法、之间因果关系等由国家机关负责举证。
采用无过错归责原则的情形，举证责任主要由受害人承担，受害人只要证明损害存在，并由于国家机关的职务行为所致即可。
采用过错归责原则的情形，采取过错推定技术，将举证责任倒置，由被告负担全部举证责任。 （三）扩大了赔偿范围
适用新的归责原则，不但将滥用自由裁量权、公共设施致害、合法行为致害纳入赔偿范围，而且扩大了“违法”的概念，扩大了刑事强制措施赔偿范围。促
10