79项贪污、受贿犯罪裁判观点集成
编者按：贪污、受贿犯罪在职务犯罪中具有高发性、复杂性的特点，其特殊的犯罪构成造成其在实务中存在大量认识上的分歧、争议。现笔者基于个案引发的思考，整理了最高法《刑事审判参考（1-102集）》贪污犯罪裁判观点，并引用了《44项受贿犯罪裁判观点集成》，形成了贪污、受贿犯罪裁判观点集成，以供阅者参考，不当之处敬请指正。
1.国家工作人员套取的公款中用于支付原单位业务回扣费用的部分，是否应当计入贪污数额
关键词：回扣 行业惯例 赃款处置行为
规则：通说认为，国家工作人员套取公款后，再将部分钱款用于原单位公务支出，不论出于何种原因，均应全额计入贪污数额，理由是该行为属于犯罪既遂后的赃款处置行为。然而，本案中各被告人对第三方公司替原单位支付的业务回扣费用，在主观上没有非法占有的故意，在客观上也未实际控制和占有；同时，该部分业务费用支出客观上有利于原单位开展业务，各被告人实施的贪污犯罪未造成原单位的财产损失。鉴于此，第三方公司代原单位支出的上述违规业务费用不属贪污对象，不应计入相关被告人的贪污数额。
支付回扣费用的做法在相关被告人原单位由来已久，各被告人也确是出于单位利益的考虑而决定继续沿用惯例。这种支付业务回扣费用的做法固然应予取缔，但从行业惯例和现实的角度评判，不能将全部责任归于相关被告人。如将该部分费用计入各被告人的贪污数额，将会导致罪刑不相适应。
从贪污数额中扣除该部分费用，只是表明相关被告人对该部分钱款不用承担贪污罪的责任，并不意味着放纵或默许业务回扣的行为。至于业务回扣行为是属于违法违规还是构成行贿犯罪、是个人行贿还是单位行贿等，均需另行评判。
案例索引：杭州市中级人民法院判决“陈强等贪污、受贿案”，载《刑事审判参考》总第102集。
2.向纪委投案，如实供述的，认定为自首 观点来源：（2014）新刑二初字第0174号
被告人Y主动向区纪工委投案，并如实供述上述犯罪事实。被告人Y案发后自动投案并如实供述自己的罪行，系自首。
3. 如何审查认定国家出资企业中国家工作人员的身份 关键词：公司改制 国家出资企业 技术服务合同 聘任
规则：被告人参加工作时其身份是国有企业工作人员。公司改制后属于国家出资企业。被告人和公司签订的劳动合同是长期技术服务合同，案发前为国有资本控股公司聘任的某项目部财务会计部部长。根据现有证据，被告人是由公司人力资源部根据岗位缺员情况提名，经主管领导总会计师同意，报公司总经理决定并签发聘任书，没有经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定。即没有国有资产监督、管理机构，国有公司、企业、事业单位和上级或者本级国有出资企业内部的党委、党政联席会批准或者研究决定其任职。目前亦无证据证实被告人属于“受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务”的情况。综上，不应认定被告人具有国家工作人员的身份。
案例索引：广西壮族自治区高级人民法院判决“李培光贪污、挪用公款案”，载《刑事审判参考》总第99集。
4. 接通知后到指定地点接受调查，如实供述的，认定为自首。 4.1 观点来源：（2014）宜刑二初字第351号
被告人Z接某纪律检查委员会通知后能主动至指定地点接受调查，并主动交代受贿事实，归案后亦能如实供述受贿事实，是自首。
4.2 观点来源：(2014)宜刑二初字第177号
被告人C接通知后在X纪检组等候，后主动跟随检察人员至检察院接受调查，属自动投案，归案后如实供述了受贿事实，是自首，
4.3 观点来源：（2014）宜刑二初字第390号
被告人Y接X纪律检查委员会通知后能主动至指定地点接受调查，并主动交代受贿事实，归案后亦能如实供述受贿事实，是自首。
4.4、观点来源：（(2014)澄刑初字第1586号
被告人L在接到某某局领导通知后到市纪委接受调查，市纪委于同年3月5日将本案移送市人民检察院处理，在接受市人民检察院调查时如实供述了自己的罪行。被告人L的到案情形符合自首的规定，系自首。
5. 在不同证据所证内容存在矛盾的情况下，如何判断案件全案证据是否确实、充分 关键词：经验法则 证据能力 证明力 审查证据 排除合理怀疑
规则：2012年修改后的刑事诉讼法第五十三条第二款规定：“证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定的事实已排除合理怀疑。”根据该条规定，法官审查、判断证据主要从以下两个方面人手：一是审查证据的证据能力。二是判断证据的证明力。其次实践中在应用排除合理怀疑这一刑事诉讼证明标准时，需要从以下三个方面来把握：其一，强调怀疑的合理性。所谓合理怀疑，是指一个正常人凭借理性、生活经验、常识对被告人的犯罪事实产生的怀疑。这种怀疑不是毫无根据的推测或者幻想。其二，排除合理怀疑要求法官内心确信所指控的犯罪事实成立。其三，排除合理怀疑并非要求达到绝对确定的程度。最后案件审判过程中根据证据认定案件事实的过程符合经验法则。
案例索引：广饶县人民法院判决“黄友强贪污案”，载《刑事审判参考》总第92期。 6. 未被确定为犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己全部罪行，认定为自首。
观点来源：（2014）宜刑二初字第120号
被告人Z因被他人检举有非法收受他人人民币的嫌疑在其住处被侦查人员带回检察院接受调查，在调查期间，Z交代了检察机关尚不掌握的其他收受他人财物的事实。被告人Z在未被司法机关确定为犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己全部罪行，应当视为自动投案，归案后如实供述犯罪事实，是自首。
7. 个人决定以单位名义将公款借给其他单位使用，虽然在事后收取对方财物，但难以证实借款当时具有谋取个人利益目的的，如何定罪处罚
关键词：禁止重复评价原则 谋取个人利益 想象竞合犯
规则：要认定构成挪用公款罪，必须是主观上具有谋取个人利益的目的。借款当时谋取个人利益的意图并不明显，在案证据也难以证实具有事后收受贿赂的合意或者默契，故该以
个人名义借款的行为，不属于《挪用公款立法解释》第三项所规定的“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”情形，其行为不构成挪用公款罪。
《挪用公款立法解释》将“挪用公款归个人使用”的含义分为三种类型：一是将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；二是以个人名义将公款供其他单位使用的；三是个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。如果挪用公款的行为属于前述第一、二种情形，则挪用公款罪的构成不以行为人谋取个人利益为要件，即无论是否收受他人财物，均不影响挪用公款罪的成立。如果在此过程中，行为人又趁机索要或者收受他人财物的，则行为人已超出挪用公款罪的犯罪故意，即产生新的受贿罪的犯意，根据《挪用公款司法解释》第七条的规定，因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。如果行为人挪用公款的行为属于前述第三种情形，则挪用公款罪的构成必须以行为人谋取个人利益为要件，该情形下收受贿赂的行为，可能同时被认定为谋取个人利益，即一行为同时构成挪用公款罪和受贿罪，应当按照想象竞合犯从一重罪处断原则，以受贿罪定罪处罚。如果在此种情况下仍然机械照搬适用《挪用公款司法解释》第七条的规定，对行为人以挪用公款罪和受贿罪实行并罚，则实质上是对谋取个人利益的事实（包括挪用公款的事实）进行了双重评价，违反了刑法禁止重复评价的原则。
案例索引：长春市中级人民法院判决“姚太文贪污、受贿案”，载《刑事审判参考》总第87集。
8. 对行为性质所作的辩解不影响自首的认定。 观点来源：（2014）南刑二初字第0048号
被告人T在办案机关找其前就主动向有关领导交代了滥用职权、受贿的部分罪行，后在接受办案机关调查时又如实供述了自己的全部罪行，此后T虽然对部分受贿予以翻供，但对收受贿赂的主要事实还是如实供述的，对于收受李某甲钱物所提出的意见，是其对行为性质所作的辩解。故T的行为符合自首的构成要件，应予认定。
9. 适用减轻处罚情节能否减至免予刑事处罚 关键词：减轻处罚 免予刑事处罚 法定刑 最低刑种
规则：如果与具体罪行对应的法定量刑幅度中最低的法定刑已是最低刑种，即没有再适用减轻处罚的空间的，则可以直接适用刑法第三十七条免予刑事处罚的规定，不必以适用减
轻处罚情节的方式判处免予刑事处罚。当案件没有法定免除处罚情节时，原则上不应适用减轻处罚情节对被告人减至免予刑事处罚。
案例索引：“刘某贪污案”，载《刑事审判参考》总第86集。 10. 接受调查时，供述了司法机关尚未掌握的受贿事实，认定为自首。 10.1、观点来源：（2014）锡法刑二初字第0110号
被告人M在接受检察机关调查时，主动供述了司法机关尚未掌握的受贿事实，系自首。 10.2、观点来源：（2013）宜刑二初字第122号
被告人C在被调查期间如实交代了检察机关掌握线索之外的受贿事实，属自首，依法可以从轻或者减轻处罚。
11. 社保工作人员骗取企业为非企业人员参保并私自收取养老保险费的行为，如何定性
关键词：社保基金 公共财物 虚增参保人员
规则：利用职务便利骗取的参保费属社保基金，以公共财物论，该利用职务便利非法占有公共财物行为构成贪污
案例索引：瑞安市人民法院判决“李成兴贪污案”，载《刑事审判参考》总第85集。 12. 如实供述办案机关已掌握的事实，不能认定为自首。 观点来源：（2014）北刑二初字第0186号
被告人M在接受检察机关询问时如实供述了检察机关已掌握的犯罪线索所针对的事实，不能认定为自首。
13. 对国有公司改制中利用职务便利隐匿并实际控制国有资产的行为，如何认定 关键词：国有公司改制 隐匿国有资产 实际控制国有资产
规则：本案利用职务便利隐匿国有资产的行为虽然也是一种滥用职权的具体表现，但因其在主观上具有非法占有该国有资产的直接故意和目的，客观上已经实际控制和掌握了该国有资产，这与国有公司人员滥用职权罪中主客观特征不同。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第一条规定，“国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业