3、劳务派遣的法律性质决定应由用工单位承担无过错责任
近年来劳动法学界对劳务派遣法律性质的研究形成两种观点：一重劳动关系说和双重劳动关系说。由于前者在实际运作中会产生法律空位与保护不利，因此，后者更有利于对劳动者合法权益的保护。按照双重劳动关系说，“劳务派遣中雇用与使用相分离，雇用强调的是劳动关系的主体特点，使用强调的是劳动关系内容的特点。”雇用和使用作为两个基本要素共同构成了劳动关系。因此派遣职员与派遣单位和用工单位之间的关系均为劳动关系，派遣单位和用工单位均是雇主，即共同雇主。该学说使我们对传统雇佣关系的理解发生了变化，从而较好的解释了派遣单位和用工单位均应向派遣职员承担责任的问题，避免了用工单位利用劳务派遣规避责任的弊端。虽然双重劳动关系说是为了解决派遣单位和用工单位之间对劳动者的义务划分和劳动者权益保障问题而被提出来的，但该学说也为我们解决现有雇主责任规则在劳务派遣适用中的难题提供了帮助。在明确了谁是雇主之后，现有雇主责任规则在劳务派遣中适用的障碍即被消除。对于派遣职员在职务活动中的侵权行为，我们首先应找到其雇主，按照双重劳动关系说，即派遣单位和用工单位；其次，审视派遣职员的职务活动是出于何人之指派，很显然，由于指挥监督关系存在于用工单位和派遣雇员之间，派遣职员的职务活动自然是用工单位指派，因此用工单位完全符合雇主责任的构成要件，应当承担雇主责任。双重劳动关系学说下派遣单位和用工单位均为雇主，依照现有雇主责任规则，用工单位承担无过错责任，但派遣单位也是雇主，它是否应当承担责任以及承担何种责任，则是我们下面应探讨的问题。
(二)派遣单位承担选任方面的过错责任
1、派遣单位的业务性质决定其应承担选任过错责任
由于选任已经成为劳务派遣中的独立因素，而雇主责任要求雇主应承担其选任雇员方面的责任，因此与派遣职员订立雇用劳动合同的派遣单位应承但选任方面的过错责任。劳务派遣是从职业介绍活动中衍生出来的。随着社会经济的发展，产业结构不断发生变化，企业用工形式日益多样化、复杂化，催生了劳务派遣机构这种不同于传统企业的新的社会资源组织形式。劳务派遣机构从事的是单纯经营劳动力资源的服务活动，通过将员工派遣到用人单位工作，为用工单位承担非生产性劳动管理事务，包括招聘、录用、档案管理、工资支付、社会保险登记和缴费等方式来赚取超过一般职业介绍的利润。通过劳动管理服务追求营利目标，实现非生产性劳动管理事务的专业化和集约化，是劳务派遣单位得以存在、发展和壮大的重要原因。因此，派遣单位是提供专业的人力资源服务流程的企业。基于派遣单位的此种营业服务特点，不宜将派遣单位定性为无过错的雇主责任的承担者。按照侵权法的一般原理以及派遣单位的业务性质，对其采过错责任原则较为合适。派遣单位在选任派遣职员时，应该对雇员的能力、资格以及对在接受单位所任职务能否胜任，进行详尽的考察。否则，应对选任不当承担赔偿责任。
2、从法经济学角度分析，派遣单位不应当承担无过错责任
首先，法经济学将雇主对雇员职务活动中的侵权行为承担的雇主责任看成是雇主的成本，这种成本是由于使用雇员而扩大了雇主的活动范围，雇主因此受益的同时产生的，这符合公平原则的要求。而派遣单位的业务只是人事代理，派遣职员在用工单位指示下所从事的工作与派遣单位的业务没有任何关联，派遣单位只是因派遣职员而获利，并非直接因派遣职员的劳动而获利。派遣职员执行职务并非是为派遣单位的利益行事。所以，将派遣职员职务行为致他人损害的无过错责任这一成本归于派遣单位不仅不符合雇主责任的法理基础和构成要件，而且无疑会加重其负担，使其成本和收益失去平衡。
其次，由于雇主在指挥、管理雇员的工作，因而雇主在阻止雇员的侵权行为上占据有利地位。因此，雇主承担无过错责任也源于其能够采取有效的手段防止雇员侵权行为的发生。派遣单位由于已经将派遣职员派至用工单位从事劳动，派遣职员不再处于派遣单位的指挥监督下，其从事的具体职务活动不是出于派遣单位的指派，因而派遣单位失去了对派遣职员的实际控制力，所以其无法有效地防止派遣职员侵权行为的发生。相反，处于实际指挥控制地位的用工单位采取措施的可能性和现实性则更强。
再次，英美法国家现代侵权法理论认为，雇主承担责任是由于雇主可以更好地消化和分散此种责任，即通过价格和责任保险等方式将风险转嫁给社会和公众。劳务派遣与传统用工形式相比的优势在于其降低了用工成本，如果使派遣单位承担派遣职员执行职务对他人造成损害的无过错侵权责任，加重其经营成本，必然会使其提高订立劳务派遣协议的价款以转嫁风险，从而使劳务派遣用工成本低的优势无法得以发挥。另外，如此规定，风险只能再通过用工单位间接地分散给社会和公众。但如果将无过错责任归于用工单位，风险则可被直接分散给社会和公众。因此由派遣单位承担无过错责任增加了分散损失的社会成本，不符合效率原则。
通过以上分析，基于劳务派遣中派遣单位和用工单位均是派遣职员的共同雇主的特性，笔者建议在对于劳务派遣中的雇主责任应确立如下特殊规则：第一，派遣雇员在从事雇佣活动中致人损害的，派遣单位、用工单位应当承担连带赔偿责任；第二，在派遣单位与用工单位之间，用工单位承担无过错责任，派遣单位承担过错推定责任，即派遣单位在派遣职员选任上有过错，并且该过错与派遣职员侵权行为有直接关系的，派遣单位应承担与其过错相应的赔偿责任。派遣单位如果举证证明其在选任方面已尽必要注意的，不承担赔偿责任。