集团公司法务部负责人发言--就合同风险防范之我见(2)

2019-08-03 11:59

都好。否则,你亏我亏大家都亏,最亏的还是集团公司;你不好我不好大家都不好,这是公司所有人员所不愿意看到的。所以,精细化管理必须坚持,制度必须完善,职责必须明确,奖罚必须分明,项目必须赚钱。

四、做好现场签证和索赔工作。

工程现场签证和索赔是建设工程施工中,总承包人的工程项目部加强工程施工管理的重要内容,也是建筑企业对在建工程取得利润最大化的主要渠道之一。防止常见的问题:

1、应当签证的未签证或延误签证。建议:及时签证、严格签证、勤签证。 2、不规范的签证。建议:(1)要求现场签证人员熟悉合同约定,严格按合同约定签证;(2)规范签证:对应合同或往来函件中约定的代表签证,或使用项目签章签证;(3)用往来函件的形式确定增(追)加的代表或启用的印章;

3、签证的文字表达不够明确、具体 文字表达不够具体、明确,容易造成理解发生歧义。建议:(1)文字表述要明确具体,如有的工程处的签证在提出工期需甲方顺延时,用一组数据列明了甲方变更图纸的次数,并明确提出要求顺延的天数,就很有说明力;再如涉用费用的签证,应明确提出费用组成及费用数额。(2)有些签证要尽量结合双方签订的合同中约定的条款做进一步的表述;如在增加签证工地代表或启用工地签章时,有的函件就这样表述:按双方合同中的某条约定,你方应在什么时间内应将工地签证代表或工地签章印模提供给我方,请在接本联系单日起于某年某月某日前将签证工地代表姓名或工地印模报送我方。(3)要有条理;如某甲方在关于乙方提出的需要移动塔吊(流沙)的回函中,是通过这样的三方面来回函的:原则上不同意移动;确需移动,需按以下原则办理(安全、不要影响工程某一部位的施工;费用自行承担)。

4、重视合同中对签证(索赔)时效的约定。如《建设工程施工合同》(GF-1999-0201)合同第36.2条规定,索赔须在“索赔事件发生后28天内,向工程师发出索赔意向通知。逾期有可能会丧失权利。

5、现场签证单的格式规范问题。建议:统一签证单的抬头、编号、签发程序(五级或三级签证)、留有甲方签收栏等,形成承建公司规范的签证单。

建议:可以根据签证的不同内容进行一定的分类。

6、现场签证的送达问题。现场签收,如对方拒收或无法获取签收凭证的,承包人可以用双挂号信、特快专递、公证送达、律师见证送达等方式送达签证联系单。

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7、定期汇总签证,形成书面的双方确认文件。有的合同中约定:每月汇总、双方确认,方便以后结算等。如无约定,要形成定期汇总双方签章确认的习惯。

8、会议纪要到会人员签到问题、记录内容问题。建议:(1)把到会人员名单印好后,由到会人员签到。(2)详细记录与会人员发表的意见,施工单位与会人员要讲清存在的问题,需要解决的问题等内容。也可以将形成的会议纪要,由与会人员签名确认。

9、签证资料的收集、保管。建议:(1)、建立严格的签发、签收登记制度,集中登记;(2)、现场签证章的管理;(3)、现场签证资料可制作一式多份,对方在多份上签署意见;(4)、现场签证资料的档案管理,原件专人集中保管,

10、签证中需要注意的其他问题。承包人工程项目管理人员,要十分熟悉各种索赔事项的签证时间要求,区分二十四小时、四十八小时、七天、十四天、二十八天等时间概念的具体含义。特别是一些隐蔽工程、挖土工程、拆除工程,都必须及时办理签证手续。否则时过境迁就容易引起扯皮,增加索赔难度。

对现场签证和索赔,示范合同中就列举的达37项。

关于现场签证和索赔,需要时法务部可以进行一次专题讲解或在《华升建筑》上发表建议。

五、建议设立在建工程事务部,或者赋予工程管理部相应的职责,由专职人员专门应对在建工程项目部要求解决和处理的问题。

否则,当在建工程项目部需要帮助解决和处理问题时,由于公司未设立专门机构和未固定专职接待处理的人员,乱投门投错门,或因接待处理人员不固定、不专业,业务角度不一致,出现忙乱现象,还会导致认识不统一,观点不一致,回复不一致,甚至相互矛象或者误导。这样势必不利于项目部的经济效益,不能及时有效地解决和处理问题,还有可能有损公司的形象。

六、加强对项目部资料员的管理,及时收集和整理项目所有文件资料。 建筑工程项目管理中资料管理是极为重要的一个环节,它既可以体现工程管理水平,又反映工程具体实施过程中的状况。特别是,诉讼中必须的原始证据,更是打赢官司的关键,需要平时收集、整理和保存。

法院审理建设工程施工合同纠纷中认定事实的主要证据有以下七种: 1、书证:是指以文字、符号、图形等所记载的内容或表达的思想来证明案件事实的证据。在建设工程合同纠纷的案件中,书证的主要形式有:发包方的招标文件、承包方的投标书、承包方、发包方订立的《建设工程承包合同》、工

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程施工图纸、设计技术交底、图纸会审纪要、工程量签证单、在工程施工过程中对于设计变更的联系单、隐蔽工程的验收记录、工程预决算书,以及补充协议、会议纪要、往来信函和财务会计凭证等。

2、物证:是指以其形状、质量、规格等来证明案件事实的物品。在建设工程合同纠纷的案件中,主要表现为建设工程合同的标的物—已施工完成的建筑物、构筑物、工地施工的机械设备等。比如在对工程量的争议纠纷中,已完成的形象工程即为物证。

3、视听资料:是指利用录音、录像、电子计算机储存的资料和资料来证明案件事实的证据。在建设工程合同纠纷的案件中,视听资料的主要表现为发包方与承包方之间有关工程方面的往来电话录音、往来电子邮件、对施工现场的录影录像资料等。

4、证人证言:是指知晓案件事实的当事人的陈述。在建设工程合同纠纷中,证人证言主要是知晓建设工程合同的订立、履行等事实的人员,所作的陈述。比如,工程监理人员对于施工方延误工期事实的陈述。

5、当事人陈述:是指当事人在诉讼中就与本案有关的事实,尤其是作为诉讼请求根据或反驳诉讼请求根据的事实,向法院所作的陈述。就建设工程承包合同纠纷而言,即为发包方、承包方在法庭上对争议案件事实及反驳事实的陈述。

6、鉴定结论:是指鉴定人运用专业知识、专门技术对案件中的专门性问题进行分析、鉴别、判断后作出的结论。在建设工程承包合同纠纷中,主要表现形式有:工程质量鉴定结论、工程款的决算结论等。

7、勘验笔录:是指审判人员在诉讼过程中对与争议有关的现场、物品进行查验、测量、拍照后制作的笔录,通过勘查、检验等方法形成的证据。在建设工程合同纠纷中,主要表现为根据承包方或发包方的申请,法院的审判人员对施工现场的工程量、工程形象进度、停工、窝工、施工场地不具备施工条件等事实,进行证据保全所形成的证据材料。

第三部分 关于签订买卖合同需要注意的问题

买卖合同是我公司涉及较多的合同之一,根据合同审核中发现的问题和立足买方的立场,我提出以下几点注意事项,供参考:

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一、《中华人民共和国合同法》,自1999年10月1日起施行。购销合同取消,归入买卖合同了,供方和需方分别为出卖人和买受人了。

二、出卖人必须出具《企业法人营业执照》和相关经营许可证照,并将复印件等手续备案;出卖人所供货物,必须有明确的生产厂家、许可证、出厂证、规格型号、合格证等,并符合本工程施工图的质量标准要求。

三、建筑材料买卖合同,应当具备:买卖标的物的名称、品种、规格和质量;标的物的数量和计量单位和计量方法;标的物的包装方式;标的物的交货单位、交货方法、运输方式、交货地点;标的物的交货的提货期限;标的物的价格和结算方式;标的物的验收标准和方法;以及担保、违约责任争议解决方式等主要条款。对照规范合同,本合同不够完整。建议补充完整。

四、违约责任。必须约定对出卖人违约的处罚条款:

1、因出卖方逾期供货的,出卖方应承担违约金,每逾期一天,按合同价款千分之 计算;出卖人逾期供货超过约定期限 天的为不能供货,属违约,买受人有权解除本合同,出卖人应向买受人承担不能供货总额20%的违约金。

2、出卖人对所供货物质量问题负责,经买受人验收不合格的,买受人有权拒收;存在严重质量问题的,买受人有权解除本合同。质量不符合同要求的,属出卖人违约,出卖人应当承担质量不合格导致的一切法律责任和经济损失。

3、出卖人所供货物经买受人验收不合格造成的后果和经济损失,全部由出卖人承担。

五、运输方式及费用承担应当明确:建议:约定出卖人送货至买受人的施工工地(写明工程名称和详细地址),并写明运输费用由出卖人负担。这样,买受人无需承担运输路途中和装卸货物之风险。且合同履行地为工程所在地。 六、买受人的收货人(验收人),应在合同中明确指定两个人,并在本合同中写明其姓名。以便相互监督,防止漏洞。

七、约定出卖人凭该两收货人(验收人)共同签名的出卖人的送货回单向买受人结算合同价款。买受人付款的同时,出卖人必须向买受人开具与货款等同的有效发票。否则买受人有权拒付。

八、增加解决争议的方法:双方发生争议,应当协商;协商不成,可以向买受人所在地人民法院起诉。

另:最高人民法院 法释 [2012] 7号 《关于审理买卖合同纠纷案件适用

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法律问题的解释》于2012年3月31日经最高法院审委会通过,2012年5月10日公布,2012年7月1日起施行。我已将该电子件发给《华升建筑》编辑委员会,并刊登在《华升建筑》2012年第二期政策和法律版块上。大家可能已经看到了。

一、《解释》的内容:

包括8个部分,总计46条,主要对买卖合同的成立及效力、标的物交付和所有权转移、标的物毁损灭失的风险负担、标的物的检验、违约责任、所有权保留、特种买卖等方面如何具体适用法律作出明确的规定。

二、《解释》在买卖合同效力的认定方面有新的进展。

现代合同法或买卖法最为重要的基本精神或价值目标就是鼓励合同交易,增进社会财富。市场交易越频繁,市场经济越能充分发展,社会财富和国家财富越能迅速增加。实践不断证明,随着社会关系的日益复杂和市场经济日益繁荣,不适当地宣告合同无效,不仅增加交易成本、阻碍经济发展,而且不利于对当事人意志的尊重,甚至导致民事主体对民商法的信仰危机。

三、《解释》继续遵循“鼓励交易、增加财富”原则和司法立场,针对在市场交易活动中存在形形色色的预约,诸如认购书、订购书、预订书、意向书、允诺书、备忘录等预约的法律效力,明确承认其独立契约效力,固定双方交易机会,制裁恶意预约人。对于实务中常见的出卖人在缔约和履约时没有所有权或处分权的买卖合同的效力问题,明确地予以肯定,旨在防止大量买卖合同遭遇无效认定之命运,更周到地保护买受人之权益,明晰交易主体之间的法律关系,强化社会信用,维持交易秩序,确保市场交易顺畅,推动市场经济更加健康有序地发展。

四、强力维护诚信原则

《解释》在维护诚信原则,保护当事人合法权益,保障市场公平交易秩序方面有何具体体现:

第一,在动产一物数卖情形中,各买受人均要求实际履行合同的,《解释》基于诚实信用原则,否定了出卖人的自主选择权。

第二,在路货买卖中,出卖人在缔约时已经知道风险事实却故意隐瞒风险事实的,《解释》规定风险由出卖人负担。

第三,对标的物检验期间或者质量保证期约定过短导致买受人难以在检验期间内完成全面检验的情形,《解释》明确规定人民法院应当认定该期间为买受

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