的差异。”（27）我国现行立法和《物权法》草案不考虑一般债权质客体的特点,笼统主张准用有关动产质权的规定。我们以为这是值得商榷的。
同时,我们还必须考虑到一个问题,就是当第三债务人不履约时,质权人该如何实现自己的权利。质权人此时实际上处于一种尴尬的境地。他拥有两个债权:一个是对主债的债务人所享有的债权,另一个是基于质权人的身份对第三债务人所享有的债权。而这二个债的债务人都不履行债务。要解决这一问题,我们认为,在司法实务中,可以将出质人和第三债务人作为质权人的连带债务人看待。出质人以其享有的债权担保质权人债权的清偿,在出质人对第三债务人享有的债权数额范围内,第三债务人对质权人的债权清偿负连带责任。这种连带是一种物上连带,而非人的连带。因此质权人提起诉讼时,可以将二者作为共同被告。在一方破产时,质权人可以一般债权人的身份加入到破产债权的清偿中,但同时这并不妨碍对另一方的追偿,因为破产债权可能得不到充分的受偿,为避免可能给质权人带来的损失,就必须使其对两方具有同时追偿的权利,但对第三债务人追偿的数额不得超过出质债权的数额,对两方追偿的数额的总和不得超过其本身的债权数额。从表面来看,这似乎增加了质权人受偿债权的成本,但如果没有一般债权的出质,出质人破产,质权人的利益可能得不到任何保障,即使出质人有对第三人的债权,一旦获偿后,也是加入到出质人破产财产的范围,由所有债权人共同受偿。相比而言,债权出质后,质权人的利益要有保障得多。 三、完善我国一般债权质的立法建议
基于以上分析,我们认为,我国未来《物权法》在“权利质权”一节中,就一般债权质押问题,应做如下修改: (1)改变目前将一般债权质与票据、债券、仓单、提单等有价证券质混在一起规定的作法,（28）针对它们的不同特性分开规定。(2)改变目前一般债权质中,当事人的权利义务由质押合同约定的作法,基于物权法定原则的要求,应对质押期间,一般债权质当事人的权利义务作出明确规定。
在我国未来的《物权法》中,对一般债权质问题,不妨作出如下规定:
第1条以依法可以转让的一般债权出质的,出质人应当与质权人订立书面质押合同。出质人有债权凭证的,质权自该债权凭证交付质权人占有时成立;没有债权凭证的,出质人应作成债权凭证交付,否则不得以该债权设立质押。
出质人或质权人应当将债权出质的事项通知出质人的债务人,否则质权不成立。 第2条出质的债权不成立、无效或被撤销的,质权应归于消灭;由此给质权人造成损失的,应由出质人承担赔偿责任。
第3条质押期间,质权人对交付的出质债权凭证享有合法占有权,同时负有妥善保管的义务,违反该义务的,对因此给出质人造成的损害承担赔偿责任。被担保债权届期未受清偿的,质权人有留置出质债权凭证的权利。质权人于被担保债权消灭时,应将出质债权凭证返还出质人。
第4条质押期间,非经质权人同意,出质人不得以法律行为使出质债权消灭或者变更,否则,对质权人不生效力。
第5条质押期间,质权人未经出质人同意,不得以出质的债权为标的,为自己或者他人的债务提供担保。
第6条被担保债权届期未受清偿时,质权人对出质债权享有优先受偿权;并可直接向出
6
质债权的债务人主张债务履行的请求权,出质债权的债务人不得拒绝。出质的债权先于主债权到期的,出质人与质权人可以协商由债务人向质权人清偿债务或向约定的第三人提存。出质的债权晚于主债权到期的,质权人自出质债权到期时才能行使质权。被担保债权届期未受清偿,出质人不履行债务的,质权人可以向出质债权的债务人主张债务履行的请求权;出质债权的债务人也不履行时,质权人可以以出质人和出质债权的债务人为共同被告提起诉讼,在出质人对出质债权的债务人享有的债权数额范围内,出质人和出质债权的债务人对被担保债权负连带清偿责任。
第7条一般债权质除适用第1—6条的规定外,未规定事项准用本节动产质的规定。 注释:
（1）参见《德国民法典》第1279条-1290条;《法国民法典》第2075条;《瑞士民法典》第899条第1款;《日本民法典》第362-363条。
（2） [德]Kohler, Rechtund Personlichkeit, S. 129 f.f转引自[日]我妻荣:《债权在近代法中的优越地位》,王书江等译,中国大百科全书出版社1999年版,第50页。 （3）参见前注（2）,我妻荣书,第98页以下。
（4）谢在全:《民法物权论》(下册),中国政法大学出版社1999年版,第529-530页。 （5）参见王利明:《物权法论》(修订本),中国人民大学出版社2003年版,第540页;梁慧星主编:《中国物权法研究》(下册),法律出版社1998年版,第802-803页。 （6）史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版,第390页。 （7）张巧雯:《论一般债权质权》,载《政法论丛》2003年第1期。 （8）沈达明:《法国/德国担保法》,中国法制出版社2000年版,第137页。 （9）吴春燕:《一般债权质押研究》,载《现代法学》1997年第2期。
（10）我国《担保法》第51条规定:“抵押人的行为足以使抵押物价值减少的,抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时,抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值,或者提供与减少的价值相当的担保。”
（11）《德国民法典》第1280条规定:“出质有转让合同即可以转让的债权的,仅在债权人将质权的设定通知债务人时,始为有效。”《日本民法典》第363条规定:“以债权为质权标的,如有债权文书时,质权的设定,因证书的交付而发生效力。”
（12）《瑞士民法典》第900条规定:“无契约证书或仅有债务证书的债权,须以书面形式订立质权契约,始得出质。??”我国台湾地区“民法”第904条也规定:“以债权为标的物之质权,其设定应以书面为之。??”
（13）杨与龄:《民法概要》,中国政法大学出版社2002年版,第303页。
（14）参见我国《担保法》第75条、第76条及《物权法》草案第245条之规定。 （15）参见《德国民法典》第1274条、《瑞士民法典》第900条、《日本民法典》第363条和我国台湾地区“民法”第904条之规定。
（16）胡开忠:《权利质权制度研究》,中国政法大学出版社2004年版,第103页。 （17）参见《德国民法典》第1280条,《法国民法典》第2075条。
（18）参见《瑞士民法典》第900条,第906条,我国台湾地区“民法”第907条。 （19）参见《日本民法典》第364条。
7
（20）参见《德国民法典》第1274条、《瑞士民法典》第899条和《日本民法典》第343条、第362条之规定。
（21）前注（6）,史尚宽书,第392页。 （22）前注（6）,史尚宽书,第404页。 （23）前注（6）,史尚宽书,第409页。
（24）对于是否承认质权人的转质权,各国立法态度不一。德、法等国民法对此问题无明确规定;瑞士民法只承认承诺转质,不允许责任转质;日本民法和旧中国民法则既承认承诺转质,也允许责任转质。我国的司法解释采瑞士法的主张。以上规定参阅《瑞士民法典》第887条;《日本民法典》第348条、第350条、第298条;旧中国“民法”第891条;我国最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第94条。 （25）参见我国《担保法》第66条和第81条之规定。 （26）参见我国《物权法》草案第232条和第250条之规定。 （27） [日]我妻荣:《担保物权法》,岩波书店1971年版,第182页。 （28）参见我国《物权法》(草案)第244条、第245条、第246条之规定。
8