原创 | “两次不能胜任解雇”之实务操作技巧
隆安律所上海分所劳动法实务
要运用好“两次不能胜任解雇”的工具，就需要用人单位掌握好胜任工作的标准和不胜任工作的判断、以及对此方案关键程序的执行，以下做具体分析：
一、“胜任标准”
启动“两次不能胜任解雇”程序的的第一个法律前提是“劳动者不能胜任工作”，因此，实现两次不能胜任解雇，要解决的第一个问题是，“何谓不能胜任”？而这也是两次不能胜任解雇争议案件中，用人单位和劳动者的核心争议之一。
目前对“不能胜任工作”进行明确解释的规定见之于劳动部办公厅《关于<劳动法>若干条文的说明》（劳办发[1994]289号），“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。
上述规定，仍然比较抽象。为便于理解，笔者尝试运用大家都了解的“跳高”比赛的游戏规则来进行形象地阐述。“跳高”比赛，即在众多参赛者面前，划定一定高度的线，然后各自跳跃。跳跃之后，适当提高线的高度，直到最后一个人胜出。在这里，笔者认为，“是否胜任工作”，应当有一个参照线。
这个参照线，就相当于跳高比赛设定的高度。这个高度，在人事管理中，具体可以体现为：经双方确认的录用条件说明或岗位职责描述等，包括但不限于：工作目标、工作范围、工作职责、应当具备的资格及证书、应当具备的经验和技能和应当具备的工作态度等等。为行文简便，笔者将“是否胜任工作的参照线”，简化为“胜任标准”。
在司法实践中，对于胜任标准的审查，通常集中于如下几个方面： 1、就“胜任标准”，劳动者与用人单位是否达成合意？
在双方达成合意的情况下，司法审查相对简单。而若双方没有达成合意，那么，用人单位最低限度的举证，应当能够证明其“胜任标准”已经告知劳动者。 2、“胜任标准”是否具体明确？
由于胜任标准确定后，是否符合胜任标准，存在客观公平的考核要求。因此，胜任标准应当尽可能量化或者可行为化，从而增强“胜任标准”的可衡量性。 用人单位应避免使用抽象的标准，如“忠诚度”或“诚实性”等。
在劳动争议实务中，量化或行为化标准较易获得司法认可，相反，无法量化或行为化的主观评估往往难以被司法采纳。因此用人单位应尽量就“胜任标准”列明具体的任务和数量、具体各项指标的要求 。 3、“胜任标准“是否合理？
对此，法律内在的逻辑是，两次不能胜任不能被用人单位作为随意解雇的工具，因此，司法有必要对“胜任标准”的合理性予以审查。实务中，如果胜任标准经双方确认，则出于对用人单位经营管理权以及双方合意的尊重，司法审查是有限的，除非明显不合理，否则法院均予以尊重。反之，“胜任标准”将面临全面的司法审查。
通常而言，“胜任标准”是否合理的司法审查因素包括：
（1）同岗位的其他劳动者或者具备该劳动者相同或者资质的劳动者在客观上能否实现？如设定劳动者完成“根本不可能完成的任务”，如要求销售人员完成天价的销售额，显然不能作为“胜任标准”。
（2）胜任标准不应被认定为特别针对该劳动者本人设定，俗话说，应当“对事不对人”。
（3）胜任标准是否与劳动者的工作岗位以及劳动报酬标准相符？通常而言，要求销售岗位的劳动者完成技术方面的高要求，往往会被认定为不合理，同时，要求一名普通的劳动者具备一名高级管理人员的技能或要求而工资待遇相差甚远，同样会被认定为不合理。
（4）胜任标准与工作是否相关？对于劳动者提出的要求应当与其工作相关，而不应该是考评者的意见或者主管的意见。
而上述对胜任标准的不合理的判断，恰恰是劳动者在两次不能胜任案件中经常提出的抗辩，即：“用人单位设定的胜任标准是根本不可能达到的；用人单位之所以设定这么高的标准，其根本动机就是滥用两次不能胜任达到解雇之目的，该标准根本就是针对我本人的，如果我能实现这个目标，我就不是在这样一个职位了、也不是拿这点薪水了，对我提出的要求与我的工作并不相关”。作为用人单位而言，应当避免这样的抗辩。
（二）“不能胜任”的判断
明确“胜任标准”后，劳动者是否能够胜任工作，取决于劳动者履行劳动合同的过程，用人单位有权结合“胜任标准”对劳动者进行绩效考核。这里需要注意的是，HR往往将绩效考核直接等同于是否胜任工作，而从法律角度而言，胜任工作是法律用语，绩效考核是管理用语。因此，为避免异议，管理用语到法律用语，应当得到适当的“翻译”，即对绩效考核的结果进行是否胜任工作的明确界定。
同时，应该有证据证明，用人单位已经告知员工绩效考核结果作为考察其是否胜任工作的依据，这样做法存在相应的法律意义（一次不能胜任，公司有权调岗或对其培训，两次不能胜任后，公司有权据此解雇），而这些目标的实现，也可以借助统一的绩效考核制度予以实施。
另外，为避免争议，对“不能胜任工作”的结论，应当与员工进行充分的沟通，双方均确认不能胜任工作，有助于减轻用人单位未来的举证责任。反之，用人单位将不得不单方做出该等结论并告知劳动者，并在未来可能需要就该等结论提供充分的证据加以证明
同时应当注意到，“不能胜任”系对于劳动者能力的判断，应当基于一定的合理时间段的工作表现，而不应根据突发性的、意外的、非个人原因的工作结果予以判断。因此，绩效考核应当持续一定的期间，实务中，通常认为1到3个月是合理的期间。在绩效考核过程中，用人单位可不时与劳动者回顾工作进展、明确工作中存在的不足，并不时讨论工作改进计划。该等回顾与讨论涉及的相关书面文件，在其后可能发生的“两次不能胜任解雇”争议中，将发挥重要的作用。 （三）调岗或者培训的程序要求
在解决了“胜任标准”以及“不能胜任”的结论之后，要实现“两次不能胜任解雇”之目标，接下来对用人单位的法定要求是：“调岗或者培训”。可见，不能胜任后的调岗或培训，不仅仅是用人单位可以行使的权力，同时，在其拟实现解雇目标时，也是用人单位的法定义务。该等法定义务，不得以其他方式替代，如某些用人单位规定：考核不合格的情况下，再对劳动者进行考评以代替调岗或培训，该等约定将因违反法律规定而无效。
就“调岗”而言，用人单位仍然应当注意，调岗不应明显有损合理性，不应存在针对劳动者本人或有损劳动者合法权益的情况。
就“培训”而言，用人单位应当保留相应的培训记录，包括但不限于培训通知、培训签到表、培训效果反馈表等。相关培训可以包括技能培训、工作态度、工作方法等各方面。
由于培训通常并非脱岗培训，因此，在调岗或者培训期间，用人单位仍然有权对劳动者进行绩效考核，并以此判断劳动者是否胜任工作，但是，从合理性角度考
虑，在培训的情形下，对劳动者绩效考核结果的判断出具，应当适当给予劳动者相应的宽限期，如培训结束后的一段合理期间的考核。 总而言之，在调岗或者培训时，用人单位除合理性考量外，应当切实保存相关书面证据。 （四）“两次”不能胜任的判断 第两次不能胜任的操作过程和要求，同第一次不能胜任的情况，在此不再重复论述。 综上，经过“明确胜任标准、做出不能胜任的判断结论、进行调岗或者培训、再次做出不能胜任的结论”后，两次不能胜任解雇的实质条件已经成就，用人单位如做出决定，则可依据《劳动合同法》相关规定进行操作。示意图如下： 序号 1 2 阶段 构建制度基础 确定胜任标准 要点 绩效考核之法律意义 合意、合理、明确 文件 员工手册/绩效考核制度 录用条件确认书/岗位职责描述/工作目标确认函等 3 4 5 6 7 8 9 绩效考核过程 第一次 不能胜任结论 调岗或培训 再考核 第二次 不能胜任结论 通知解雇 通知工会 公开、公平、合理 明确“不能胜任” 法定程序 公开、公平、合理 明确“不能胜任” 提前通知/经济补偿 提起一审前补正即可 工作改进建议表/工作进展周回顾表/工作进展月回顾表 绩效评估与改进表 调岗通知书/培训记录/新岗位职责描述与考核要求 工作改进建议表/工作进展周回顾表/工作进展月回顾表 绩效评估结论 解雇通知书 工会通知书