2007年国家司法考试真题解析卷一1(8)

2019-08-20 18:52

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关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》,本题的正确答案应该是:A、B、D。本题司法 部公布的标准答案,值得探讨。

83.营业地在中国的甲公司向营业地在法国的乙公司出口一批货物。乙公司本拟向西班牙转卖该批货 物,但却转售到意大利,且未通知甲公司。意大利丙公司指控该批货物侵犯其专利权。关于甲公司的权利 担保责任,根据《联合国国际货物销售合同公约》规定,下列哪些选项是正确的?

A.甲公司应承担依意大利法提出的知识产权主张产生的赔偿责任 B.甲公司应承担依法国法提出的知识产权主张产生的赔偿责任 C.甲公司应担保在全球范围内该批货物不侵犯他人的知识产权 D.甲公司的知识产权担保义务不适用于该批货物依乙公司提供的技术图样生产的情形 【答案】BD

【逐项解析】本题考查的知识点是权利担保限制。

《联合国国际货物销售合同公约》第四十二条规定了对知识产权担保的限制:

(1)卖方所交付的货物,必须是第三方不能根据工业产权或其他知识产权主张任何权利或要求的货物, 但以卖方在订立合同时已知道或不可能不知道的权利或要求为限,而且这种权利或要求根据以下国家的法 律规定是以工业产权或其他知识产权为基础的:

(A)如果双方当事人在订立合同时预期货物将在某一国境内转售或做其他使用,则根据货物将在其境内 转售或做其他使用的国家的法律;或者(B)在任何其他情况下,根据买方营业地所在国家的法律。 (2)卖方在上一款中的义务不适用于以下情况:

(A)买方在订立合同时已知道或不可能不知道此项权利或要求;或者(B)此项权利或要求的发生,是由 于卖方要遵照买方所提供的技术图样、图案、款式或其他规格。

根据上述规定,A 项中甲公司并不知晓该批货物转售到意大利,因此,甲公司不应承担依意大利法提 出的知识产权主张产生的赔偿责任,A 项错误。C 项中甲公司也没有义务担保在全球范围内该批货物不侵 犯他人的知识产权,因此,C 项错误。依上述规定,B、D 选项正确。

【常见错误】考生如果不熟悉《联合国国际货物销售合同公约》的关于卖方权力担保责任的规定,则 很可能错选其他选项。

84.中国加入世界贸易组织的条件规定在《中国加入世界贸易组织议定书》及其附件中。对此,下列 哪些选项是正确的?

A.该《议定书》及其附件构成世界贸易组织协定的一部分 B.中国只根据该《议定书》及其附件承担义务 C.该《议定书》规定了特定产品过渡性保障机制 D.中国与其他成员在加入谈判中作出的具体承诺,不构成该《议定书》的组成部分 【答案】AC

【逐项解析】本题测试点是中国在世界贸易组织中的权利义务。 中国在世界贸易组织中的权利义务,与其他成员一样,由两部分组成:一部分是各成员都相同的规范

性义务,如各协议条款规定的义务;另一部分是中国加入世界贸易组织议定书中中国作出的承诺,这是中 国承担的独特义务。因此,选项 B 错误。

其次,《中国加入世界贸易组织议定书》及其附件构成了世界贸易组织协定的一部分,它除了确认遵 循世界贸易组织的一般性规范外,还针对中国的具体情况做了规定。因此,选项 A 正确。

《中国加入世界贸易组织议定书》中,特别规定了针对中国产品的特定产品过渡性保障机制,这一机 制专对中国产品实施,实施条件低于保障措施的要求。因此,选项 C 正确。

D 选项错误,中国与其他成员在加入谈判中作出的具体承诺,也应该构成该《议定书》的组成部分。 【常见错误】本题可能多选其他答案。本题难度不大,考生只要对《中国加入世界贸易组织议定书》 和中国在世界贸易组织中的权利义务有所了解,就不会选错答案。

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85.2006 年国际商会巴黎会议上通过的经修改的《跟单信用证统一惯例》(UCP600)于 2007 年 7 月1 日实施。下列哪些选项属于 UCP600 修改或规定的内容? A.直接规定信用证是不可撤销的 B.关于议付的新定义明确了议付是对票据及单据的一种售出行为 C.规定当开证行确定单证不符时,可以自行决定联系申请人放弃不符点

D.规定银行收到单据后的处理时间为\合理时间\,不超过收单翌日起的 5 个工作日 【答案】ACD

【逐项解析】本问题在冲刺班讲课过程中多次强调,错了不应该。本题的测试点是 UCP600 的 内 容 。 《跟单信用证统一惯例》(UCP600), 对 UCP500 的 49 个条款进行了大幅度的调整及增删,变成现在 的 39 条。内容上,也多处进行了修改,现总结如下:(1)增加了专门的定义条款,体现了 UCP600 细化 规定的精神,对一些术语作出定义不仅可以使概念明晰化,从而有利于条款的理解与适用,而且更可以解 决一些地方法律适用的问题;(2)引入了“Honour”( 兑 付 ) 的 概 念 。(3)改进了议付的定义。(4)约定 了解释规则,摈弃了可撤销信用证。(5)将审单时间从“不超过 7 个银行工作日的合理时间”改为“最多 不超过 5 个银行工作日”;明确了交单期限的适用范围;将单据与信用证相符的要求细化为 “单 内 相 符 、 单单相符、单证相符”。( 6)开证行、保兑行及指定银行的责任更清晰、确定,规范了第二通知行的做法。 综上分析,本题的正确答案是 A、C、D。选项 B 中,议付是对票据及单据的一种买入行为而不是售出行 为,故 B 项错误。

【常见错误】本题容易漏选其他答案。《跟单信用证统一惯例》(UCP600)刚刚修改和颁布的,许多 考生对其还比较陌生。特别是考生可能会漏选 C 项,UCP600 确实规定“当开证行确定单证不符时,可以 自行决定联系申请人放弃不符点”,但是 UCP500 也有同样的规定,因此 C 项并非是 UCP600 修 改 内 容 , 但确实是 UCP600 规定的内容,根据题意也是当选的。

86.甲公司与乙公司依 CIF 安特卫普价格订立了出口一批布料的合同。货物运输途中,乙公司将货物 转卖给丙公司。关于这批布料两次交易的风险转移时间,依 2000 年《国际贸易术语解释通则》及《联合 国国际货物销售合同公约》的规定,下列哪些选项是正确的?

A.在甲公司与乙公司之间,货物风险在货物交第一承运人时转移 B.在甲公司与乙公司之间,货物风险在货物越过装运港船舷时转移 C.在乙公司与丙公司之间,货物风险原则上在双方订立合同时转移 D.在乙公司与丙公司之间,货物风险原则上在丙公司收到货物时转移 【答案】BC

【逐项解析】本题的测试点是国际贸易中的风险转移规则。根据《国际贸易术语解释通则》,CIF 术语 , 中文意思为成本加保险费加运费,指当货物在装运港越过船舷时,卖方即完成交货。货物自装运港到目的 港的运费保险费等由卖方支付,但货物装船后发生的损坏及灭失的风险由买方承担。因此,货物风险在货 物越过装运港船舷时转移,选项 A 错误,选项 B 正确。《联合国国际货物销售合同公约》第六十八条规定: “对于在运输途中销售的货物,从订立合同时起,风险就移转到买方承担。但是,如果情况表明有此需要 , 从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起,风险就由买方承担。尽管如此,如果卖方在订立合同 时已知道或理应知道货物已经遗失或损坏,而他又不将这一事实告之买方,则这种遗失或损坏应由卖方负 责 。”因此,一般情况下,运输途中销售的货物,从订立合同时起,风险就移转到买方承担。所以,C、D 两项中,C 选项为正确答案。

【常见错误】本题易错选 A、D。错选 A,原因在于考生不熟悉 CIF 术语的风险转移规则。错选 D, 是因为不熟悉《联合国国际货物销售合同公约》中关于在运输途中销售的货物的风险转移规则。其实,考 生如果熟悉我国《合同法》关于在途货物的风险转移规定,也可以得出正确答案,因为《合同法》和《联 合国国际货物销售合同公约》的很多规定在内容上都是大体一致的。

87.根据我国相关法律规定,为保证检察官的公正与廉洁,检察官不得兼任下列哪些职务?

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A.行政机关职务 【答案】ABC

B.审判机关职务

C.人民代表大会常务委员会委员

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D.政协委员

【逐项解析】本题测试点是检察官的兼职限制。《中华人民共和国检察官法》第十八条规定:“检察官 不得兼任人民代表大会常务委员会的组成人员,不得兼任行政机关、审判机关以及企业、事业单位的职务 , 不 得 兼 任 律 师 。”因此,A、B、C 是正确答案,D 项错误,检察官兼任政协委员并不为法律所禁止。 【常见错误】本题易多选 D,其实,检察官兼任政协委员并不为法律所禁止,因为这种兼职不会影响 检察官的公正和廉洁,而如果在人大常委会、行政机关、审判机关兼职,则势必会影响检察官的公正和廉 (学法网 www.xuefa.com 收集整理)洁。牢牢把握住这一点,即使记不住法条,也可以分析得出正确答案。 88.下列哪些属于法官张某违反法官职业道德规定的情形? A.年底前,张某要求当事人撤诉,明年再起诉,理由是年底不结案就会影响全年结案率 B.张某之妻从事律师职业 C.张某私下通知当事人王某接受对方的调解意见,否则将败诉 D.张某与对方当事人同时出现在某研讨会上 【答案】AC

【逐项解析】本题的测试点是法官的职业道德。

A 选项中,张法官违反了提高司法效率的要求,《中华人民共和国法官职业道德基本准则》第十九条 规 定 :“法官应当遵守法律规定的诉讼期限,在法定期限内尽快地立案、审理、判决。”,所以,张某要求 当事人撤诉明年再起诉,该行为是违反法官职业道德的,A 项当选。

B 选项中,《中华人民共和国法官法》和《法官职业道德基本准则》并不禁止配偶从事律师职业。因 此,B 项不当选。

C 选项中,张法官违反了保障司法公正的基本要求。《法官职业道德基本准则》第五条规定:“法官不 得违背当事人的意愿,以不正当的手段迫使当事人撤诉或者接受调解。”因此,张某私下通知当事人王某 接受对方的调解意见,否则将败诉的做法违反法官职业道德,C 项当选。

D 选项中,张法官并未违反法官的职业道德中的约束业外活动的要求。根据《法官职业道德基本准则 》 第 四 十 四 条 的 规 定 :“法官可以参加有助于法制建设和司法改革的学术研究和其他社会活动,只要这些活 动符合法律规定、不妨碍公正司法和维护司法权威、不影响审判工作。”因此,D 项不当选。 【常见错误】本题易多选 B、D。考生错选 A,原因是片面的理解了《中华人民共和国法官法》中的 规定“法官的配偶、子女不得担任该法官所任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人”,这只是任职回 避情形,并非禁止法官配偶从事律师职业。考生错选 D,原因是狭隘地理解了法官“约束业外活动”的职 业道德要求。

89.律师的下列哪些行为构成对委托人的虚假承诺?

A.依据事实、证据和担保法的有关规定,在诉讼中主张全部免除委托人的担保责任,但法院未采纳 其意见

B.与当事人签订法律服务合同前讨论案情时表示:“如果此案交给我办,至少能追回一百万元” C.接受辩护委托后,经过与被告人见面、详细查阅案卷、调查证据后,被告人尚有犯罪疑点的情况 下,向委托人表示一定能让被告人无罪释放

D.在分析案情的基础上向当事人提出案件很难胜诉,建议当事人争取和解 【答案】BC

【逐项解析】本题的测试点是律师的虚假承诺。

《律师执业行为规范(试行)》的第三节是关于律师禁止虚假承诺的规定: 第六十六条律师不得为建立委托代理关系而对委托人进行误导。 第六十七条律师不得为谋取代理或辩护业务而向委托人作虚假承诺,接受委托后也不得违背事实和法

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律规定做出承诺。 第六十八条律师在接受刑事辩护委托后,应当依据事实和法律提出无罪、罪轻或减轻、免除其刑事责

任的辩护意见;刑事辩护证据不足以否认有罪指控,不得承诺经过辩护必然获得无罪的结果。 第六十九条律师根据委托人提供的事实和证据,依据法律规定对案件进行分析后,应向委托人提出预

见性、分析性的结论意见,但应当注意避免虚假承诺。 第七十条律师依法辩护、代理案件提出的正确意见未被采纳或因枉法裁判,使律师的预先分析意见没 有实现,不能认为律师的意见是虚假承诺。

根据上述条文,本题中,B、C 选项显然构成对委托人的虚假承诺,而 A、D 两项则是律师为了当事 人的利益,提出的合理化的建议,不是虚假承诺。因此,正确答案是 B、C。

【常见错误】本题易多选 A、D 选项,原因是对《律师执业行为规范(试行)》的条文不熟悉,同时也 不能正确理解虚假承诺的含义。

90.律师除特殊情况外,应当保守在执业活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密,不得泄露当事 人的隐私。下列情况中,律师的哪些做法是正确的?

A.在庭审中出具了委托人提供的包含有商业秘密的董事会会议记录作为证据 B.将十年来办结的案例汇编出版,其中包含了客户的商业秘密资料 C.发现委托人正在进行的行为将会发生致人伤亡的严重犯罪,立即将此情况向有关单位反映 D.代理海关关税事务时发现委托人的行为属于走私犯罪,确信自己将被无辜地牵涉其中,遂将情况 向有关单位反映 【答案】ACD

【逐项解析】本题的测试点是律师的保密义务。

《中华人民共和国律师法》第三十三条规定:“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密和当事人 的商业秘密,不得泄露当事人的隐私。”另 外,《律师 执业 行为 规范(试行)》第 五 十 六 条 规 定 :“律师事务所 、 律师及其辅助人员不得泄露委托人的商业秘密、隐私,以及通过办理委托人的法律事务所了解的委托人的 其他信息。但是律师认为保密可能会导致无法及时阻止发生人身伤亡等严重犯罪及可能导致国家利益受到

严 重 损 害 的 除 外 。”第 五 十 七 条 规 定 :“律师可以公开委托人授权同意披露的信息。”第 五 十 八 条 规 定 :“律 师在代理过程中可能无辜地被牵涉到委托人的犯罪行为时,律师可以为保护自己的合法权益而公开委托人

的 相 关 信 息 。”第 五 十 九 条 规 定 :“律师代理工作结束后,仍有保密义务。”本题中,A 项是委托人授权公 开的信息,C、D 两项则属于《律师执业行为规范(试行)》第五十六条规定的保密义务的例外情形。所以, 本题正确答案是选项 A、C、D。

【常见错误】本题易多选 B,原因是没有掌握知识点:律师的保密义务不仅仅限于办案过程中,而且 延续到律师代理工作结束后。因此 B 项是不正确。

三、不定项选择题,每题所给的选项中有一个或一个以上正确答案,不答、少答或多答均不得分。本 部分 91-100 题,每题 2 分,共 20 分。

91.我国《婚姻法》第 33 条规定:现役军人的配偶要求离婚,须得军人的同意,但军人一方有重大 过错的除外。依据法理学的有关原理,下列正确的表述是:

A. 该条中所规定的军人的配偶在离婚方面所承担的义务没有相应的权利存在 B. 现役军人与其配偶之间的权利义务是不一致的 C. 该条所规定的法律义务是一种对人义务或相对义务 D.该法律条文完整地表达了一个法律规则的构成要素

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【答案】C

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【逐项解析】《婚姻法》第 33 条规定:现役军人的配偶要求离婚,须得军人的同意,但军人一方有重 大过错的除外。这条规定涉及到军人夫妻离婚时的权利义务,这里的权利与义务是相互对应的,也是一致 的,这里的义务是有明确对象的,属于一种对人义务或相对义务。该法律条文并未完整地表达了一个法律 规则的构成要素,因为它缺乏假定条件和法律后果的规定。因此,正确选项为 C。

【常见错误】选项 B 容易出错,从总体上看,权利与义务是相互对应的,现役军人与其配偶之间的权 利义务也是一致的,在这个条文下规定一方义务,在另一个条文下可能规定另一方的义务,所以不能仅从 这一条规定就得出现役军人与其配偶之间的权利义务是不一致的结论。

92.《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定:各地高级人民法院可根 据本地区经济发展状况,并考虑社会治安状况,在本解释规定的数额幅度内,分别确定本地区执行 \数额 较大\、\数额巨大\、\数额特别巨大\的标准。依据法理学的有关原理,下列正确的表述是:

A.该规定没有体现法的普遍性特征 B.该规定违反了\法律面前人人平等\的原则 C.该规定说明:法律内容的决定因素是社会经济状况 D.该规定说明:政治对法律没有影响 【答案】C

【逐项解析】《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定:各地高级人民 法院可根据本地区经济发展状况,并考虑社会治安状况,在本解释规定的数额幅度内,分别确定本地区执

行\数额较大\、\数额巨大\、\数额特别巨大\的标准。这个规定该规定与法的普遍性特征以及\法律面前人 人平等\的原则并不冲突,因为普遍性并不意味着在任何地方完全一样,而法律面前人人平等原则也并非 完全反对合理的差异,事实上,法律必须考虑到不同地方的具体情况,这样才能真正实现普遍和平等。该 规定同时也说明,法律内容的决定因素是社会经济状况。而选项 D 的内容和题目无关。因此,正确选项为 C。

【常见错误】选项 A 有一定难度。法的普遍性要求在法律管辖的领域内对同样行为给予同等对待,但 是不要把这个要求教条化和绝对化。由于不同地方经济水平的差异,在法律标准上搞一刀切会带来实质不 公正,所以允许地方根据本地情况自己制定标准,这个标准可能因地区而有差异,但是在其辖区内却是普 遍适用的,因此同样体现出法的普遍性特征。

93.某省人大常务委员会认为一项法律的个别条款在适用上存在某些困难,并认为有必要对该条款作 出法律解释。根据我国宪法和立法法规定,该省人大常委会正确的做法是:

A.对该条款直接作出法律解释 B.提请全国人民代表大会常务委员会就该条款作出法律解释 C.提请最高人民法院就该条款作出司法解释 D.提请全国人民代表大会就该条款作出法律解释 【答案】B

【解析】根据立法法第四十三条国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人 民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常 务委员会提出法律解释要求。

【常见错误】容易混淆全国人大的职权与全国人民代表大会的职权。

94.《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》中,明确了涉外民商事案件的诉 讼管辖权限和范围,也规定了例外的情况。不适用上述《规定》进行集中管辖的涉外案件是: A.涉外房地产案件 B.边境贸易纠纷案件 C.强制执行国际仲裁裁决案件 D.信用证纠纷案件 【答案】AB

【逐项解析】本题的测试点是涉外民商事案件的诉讼管辖权限和范围的例外情形。《最高人民法院关 于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第三条规定:“本规定适用于下列案件:(一)涉外合同和侵 权纠

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