法律的历史类型(2)

2019-08-26 18:24

在不同的社会中,由于社会秩序的内在本性不同,法律在社会调整体系中的地位也不同。前资本主义的社会结构和文化指向必然要求社会调整体系具有两个特点:一是在社会调整中贯彻义务本位和权力本位,牺牲个人利益,以此获得道德认识和道德情感的平衡和满足;二是依靠内心的道德强制力来左右人们的行为,即以某种空洞的、抽象掉个人利益的合理性的“人类集体”的遁词来掩盖理论的苍白和玄学的诡辩。显然,最符合这种社会文化要求的不是法律,而是宗教和道德。

“在11世纪以前的西欧各民族中,法律不是作为一种独特的调整体系或一种独特的思想体系而存在…… 与此类似,教会的法律在很大程度上渗透了教会的生活——渗透了它的权力结构和神学、它的道德戒律、它的礼拜仪式,并且它主要还是地方的、局部的和习惯性的,而不是集中的和制定性的。”

在中国,以儒教为代表的道德伦理规范成为社会调控的最重要的手段,法律成为伦理道德的附属品,是实现道德要求的附加手段,以“德主法辅”和“以礼统法”为表征的泛道德主义,构成传统法文化的典型特征。

(五)法律形式化程度较低,法律还没有与其他社会调整体系相分离,呈现出“混合法”的特质

在西欧,“无论在俗界还是在教界,法律都没有完全与社会控制的其他过程相分离,也没有与其他类型的知识形态相分离。完整的世俗法并没有从一般部落习惯、地方习惯和封建习惯中,或者从王室和皇室的一般习惯中发掘出来。’’ 在中国,从西汉到清末的两千年,是中国传统法律文化最重要的发展时期,“在法律思想领域形成了最突出的特点:‘法礼合治’。即维护中央集权的君主专制国家的‘法’和维护宗法家族秩序的‘礼’两者合而为一。

在法律实践上,是“成文法”与“判例法”相结合,形成“混合法”的法律样式。”

三、古希腊罗马社会的例外

“罗马法是纯粹私有制占统治的社会的生活条件和冲突的十分经典性的法律表现” 。“以至于后来的一切法律都不能对它做任何实质性的修改”——恩格斯

罗马私法是商品生产者社会的第一个世界性法律。

——马克思 罗马法是私有制为基础的法律的最完备形式,“它也包含了资本主义时期的大多数法权关系”。“凡是中世纪后期的市民阶级还在不自觉追求的东西,都已经有了现成的了”。——马克思

四、西欧中世纪城市市民社会的例外 罗马法的复兴、城市法、商法、海商法 早期宪政秩序 【参考书:

1.哈罗德.J.伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》 版本一:中国大百科全书出版社1993年版。 版本二:法律出版社2008年版

2.哈罗德.J.伯尔曼:《法律与革命——新教改革对西方法律传统的影响》 法律出版社2008年版。】

第三节 建立在物的依赖关系之上的

人的独立性阶段的法现象 一、社会基础特征

(一) 这种法律类型的经济基础是高度发达的商品经济

人与人之间的社会关系主要以普遍的商品货币交换的物化形态出现,人们主要通过物与物的交换关系而彼此发生关系。因此商品交换关系是该法律类型最深刻的社会基础,其法权关系的主要表现如下。

1.商品交换的实质是商品所有者自身的交换,即劳动的交换,是商品所有者之间的“共同一致”的意志关系,这种意志表示一致的行为是通过契约实现的。

“这种具有契约形式的法权关系,是一种反映着经济关系的意志关系。这种法权关系或意志关系的内容是由这种经济关系本身决定的。”因此,商品经济是契约经济。

2.明确和发达的产权,是商品经济得以存在和迅速发展的第一个前提,是资本主义一切社会制度的基础。

“在这里,人们彼此只是作为商品的代表即商品所有者而存在……人们扮演的经济角色不过是经济关系的人格化,人们是作为这种关系的承担者而彼此对立着的。”因之,近现代法律形态的本质要素是作为明确产权的法律表现的财产权利。

3.商品交换是平等主体之间合理的经济运作行为。

在交换过程中,交换主体中的任何一方并不是用暴力去占有对方的商品,而是互相承认对方是把自己的意志渗透到商品中去的平等的人,不是通过暴力或欺诈,而是通过自己财产的让渡去换取别人的具有同样价值的财产。因此,“商品是天生的平等派”,商品经济是一种平等性经济,这种平等的实质乃是等价交换。

4.商品经济是自由经济,其自由的实质乃是交换自由。

作为意志关系的一种特殊表现形式,商品交换乃是一种蕴含着交换主体的自由和权利要求的意志关系,内蕴着交换主体对自己的行为进行选择的自由,并能够自由地表达自己的交换意愿。

5.对个人利益的最大化追求是商品经济的内在动力,承认个人利益追求的正当性、合法性和神圣性是基于商品经济关系的必然选择。

马克思指出:“边沁!因为双方只顾自己。使他们连在一起并发生关系的惟一力量,是他们的利己心,是他们的特殊利益,是他们的私人利益。正因为人人只顾自己,谁也不管别人,所以大家都是在事物的预定的和谐下,或者说,在全能的神的保佑下,完成着互惠互利、共同有益、全体有利的事业。”因此,商品经济乃是利益型经济。

(二)商品经济的发展导致社会结构发生深刻变化,形成了市民社会与政治国家相对分离和二元对立的格局

一方面,私人领域独立存在,促使私人等级的政治性质日益丧失,私人等级与以普遍物为其本身活动目的的政治国家成为对立面而脱离政治国家的存在。另一方面,近代的政治革命加速了政治国家与市民社会分离的进程。它消除了市民社会的政治性质,打碎了前近代社会旧的市民社会直接具有的政治性质,改变了社会生活的机能和条件同时就是政治的条件和机制的状况,摧

毁了一切封建的等级和特权“。把国家事务提升到人民的事务,把政治国家确定为普遍的事务,即真实的国家。它消灭了中世纪社会等级与政治等级的同构现象,使社会等级失去了政治的性质和功能。因之,近代社会等级即市民阶级的形成,恰恰是政治国家与市民社会分离的基础和表现。

市民社会和政治国家之间的分离,使整个近代西方世界发生了深刻的变化,进而形成了一系列影响深远的历史性后果。

第一,市民社会与政治国家的分离,使市民社会摆脱了政治国家的桎梏,使之迅速扩张和发展。同时,市民社会是个人私利的战场也导致了私人等级和普遍等级之间的紧张关系,导致了私人权利对国家权力的相对优势及其与国家权力之间的尖锐对立。

第二,庞大的官僚政治系统的建立。市民社会与政治国家的分离,也为国家制度的发展创造了条件,官僚政治系统的建立就是国家制度发展的结果和表征,进而形成了近代官僚政治系统的形式主义、崇拜权威的例行公事、一切按成规、成见和传统办事的知识原则、思想方法和运作机制。马克思认为,“黑格尔从‘国家’和‘市民社会’之间、‘特殊利益’和‘自在自为的普遍物’之间的分离出发,而官僚政治的基础的确就是这种分离。”

第三,加剧了政府和市民社会之间的对抗。市民社会是以自愿和自治为原则的,为了实现个人、等级和利益集团的特殊利益的结合。而市民社会与政治国家的分离,造成了以意志至上为原则的庞大的官僚体制,而这个体制具有影响和参与市民社会的内部生活的内在冲动,力图造成“国家的市民社会”——自为的官僚集团。这样就势必加剧市民社会与政治国家的矛盾和冲突,使两者尖锐对立。

第四,催生了公共国家和代议制民主,公民对国家的共同参与。 市民社会与政治国家在近代的分离,还造就了代议制或代表制这一近代民主政治的运行模式。相对于等级制来说,“代表制迈进了一大 步,因为它是现代国家状况的公开的、真实的、彻底的表现。它是一个公开的矛盾。”这就是说,代表制反映现代社会中政治国家与市民社会公开分离的基本事实,它是建立在以彻底实现了的个人主义原则为特征的现代市民社会基础之上的。因此,这种代表制是抽象国家范围内的“民主制”,是单个的人作为一切人来参与一般国

家事务的讨论和决定。

第五,在市民社会与国家的相对分离的基础上,公民在市民社会平等交往和自愿结社,形成发达的非国家公共领域。

二、立法的基本要求体现在若干法律原则:

明晰的私人产权保护

契约自由原则 私法:市场经济秩序和平等交往秩序 人权保护

公共国家和代议制民主

多元权力主体的分立和制衡 公法:民主宪政秩序 约束行政官僚体系

三、法律的主要特征 有如下八个基本特征: 1.对社会主体的平等保护。

法律面前人人平等,自主平等的人格。 2.重视产权保护 3.维护契约自由。 4.强调保护人权。

5.确认国家的民主宪政秩序。

人民主权、法治、权力制约权力、权利制约权力

6.权利本位。

法律确认:平等的权利-义务关系,受公民权利制约的权力-义务关系。 7.法律在社会调整体系中居于核心地位。 8.法律形式部门化、专门化。


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