中国工程承包企业海外经营风险 - 基于风险案例的分析(3)

2019-08-29 19:18

目的中方某公司不熟悉该国外国劳工法规,为中国工人办理商务签证即派赴现场直接开展安装工作,被当地政府移民管理部门发现后,全部中方工人被拘留并被遣返,不允许再次入境。该公司不仅遭受了人员动迁费用的损失,还导致项目工期拖延了3个多月。

2.东道国与原材料相关的法律规定可能会导致项目成本增加、影响工期

(1)波兰《公共采购法》禁止因原材料成本提高更改中标价格。中海外联合体中标时,受欧债危机影响,当地经济不景气,原材料价格较低,到了2011年,由于波兰经济复苏以及2012年欧洲杯带来的建筑业热潮,波兰国内一些原材料价格和大型机械租赁费大幅上涨,砂子的价格从8兹罗提/吨飙升至20兹罗提/吨,挖掘设备的租赁价格也同时上涨了5倍以上,中海外曾在2011年5月向波兰公路管理局提出,由于砂子、钢材、沥青等原材料价格大幅上涨,要求对中标价格进行相应调整,但公路管理局依据《公共采购法》等相关法律规定拒绝调整。因为以前波兰也经常出现竞标时报低价,后来不断发生变更,以至最终价格比当初竞标对手还高的情况。为了避免不正当竞争,波兰《公共采购法》禁止建筑企业在中标后对合同金额进行“重大修改”。最后,中国企业只能无奈接受原材料成本上升造成的损失。

(2)海关要求原材料采购出具正规的质量认证文件。国内某企业中标东南亚电力工程项目,在项目执行过程中,除按合同采购的永久设备外,施工企业自制了许多施工设备、专用工具和材料,但这些产品并不具备出厂试验报告、产品合格证、指定机构的质量认证等文

件。当承包商按合同统一发运的永久设备和施工机具到达该国港口时,却发现无法进行清关提货。因为根据该国海关的相关规定,所有进口的机电设备、工具、材料等,都要有出厂试验报告、产品合格证、必要的质量认证等文件。由于从国内运去这些设备和材料需要补办上述手续,造成全部物资滞留港口。为此,企业承担了高额的滞港费和罚款,也严重影响了工期。

总的来看,东道国在劳工和原材料领域相关的法律规定,主要基于两种原因会对承包商产生法律风险。一是东道国带有明显倾向性和保护性的规定。这种原因引发的法律风险很难完全规避,或多或少都会对承包商的正常经营产生影响,只能采取弥补性措施把负面影响降到最低。比如为了克服国内劳工人数的限制,中国企业可以通过优化项目管理,增加对当地工人培训的成本支出,不断提高当地工人的效率,并适应他们的工作习惯,最大程度上保障工期和利润。二是承包商对东道国的相关法律不熟悉。实际上,很多损失都来自这个原因,因此,中国企业开展竞标之前,要做好充分的调研,聘请专业的中介机构提供决策咨询。

四、工程项目不可转移、前期投入资金较多,一旦遭遇风险致使项目中断,会给承包商带来巨大的固定资产和应收账款损失

工程承包项目一般有固定的施工现场,在现场建有大量的临时性设施,包括住宅、消防、安全、卫生等基础设施,以及施工所需的机械设备、原材料等物资,而且施工过程中,承包商还要付出履约保证金、预付款保证金、维修保证金、维持项目正常运行所必须垫付的流

动资金。因此,一旦遭遇战争、动乱等致使项目中断,需紧急撤离东道国的风险,这些固定资产只能留在原地,完全处于失控状态。如果在风险过后,当地政府不注重保护外国投资者的权利,承包商前期付出的资金作为应收账款也基本难以收回。

典型的案例就是利比亚战争。2011年2月,利比亚战争爆发,当时在利比亚有75家中国企业承建的50个工程承包项目,涉及金额188亿美元。利比亚政局动荡造成中资企业有十多人受伤,企业工地、营地遭到袭击抢劫,直接经济损失达15亿元人民币。再加上中国企业在利比亚的项目暂停,利比亚危机带给中国的损失估计超过200亿元。

五、合同条款设计复杂、参与主体多元化,合同管理难度较大,容易产生风险

工程项目的合同风险是指由于合同条款制定的不完善以及合同执行不力等因素给工程施工带来的风险。工程承包合同内容较多,条款设计详细,直接关系到业主和承包商之间利益的分配和承担风险责任的划分,如果合同条款制定不完善,合同中许多条款都是为业主服务的,将有利于承包商的条款删除,而忽视了承包商的权利,或者借助熟悉东道国政治、经济、自然条件等优势,将业主可能承担的风险全部转嫁给承包商,这些合同缺陷肯定会使承包商处于不利地位。另外,合同执行过程中,承包商将与业主、分包商、设计单位、监理公司、咨询机构等各种主体开展交流与合作,而且这些主体可能还来自

不同的国家,因此,如果承包商不能依据合同中约定的权利和责任,处理好各种关系,就可能会遭受损失。

1.对合同审查不清、合同谈判不重视

在前面提到的中海外联合体承建波兰A2高速公路工程项目的案例中,由于中国企业缺乏合同意识,对合同审查不清,没能发现合同中许多关键条款缺失,导致后期施工过程中合同纠纷频发。(1)合同翻译工作不到位。A2项目招标采用国际工程通用的FIDIC合同,中海外中标后与波兰公路管理局签署的是波兰语合同。但是中海外只是请人翻译了部分波兰语合同,英文和中文版本的合同只有内容摘要。此外,由于合同涉及大量法律和工程术语,摘要的翻译也不到位。一般来讲,对合同进行专业和详细的翻译,是承包商了解项目内容,保障自己权利的必要环节,缺少这一环节,可能会使承包商在合同中处于不平等的地位,将严重影响项目的正常运营和最终收益。(2)对合同中关键条款谈判不重视。中海外急于拿下该项目,认为一些工作不必过细,其中甚至包括关键条款的谈判。这种思想促使中海外在谈判中主动降低姿态,立场不够坚定,没有达到通过合同谈判规避风险,保护自己权利的目的。(3)合同中关键条款缺失。例如:业主需要支付预付款的关键条款被删除使中海外面临巨大的资金压力;“因原材料价格上涨造成工程成本上升时,建筑企业有权要求业主提高工程款项”,“建筑企业实际施工时有权根据实际工程量的增加要求业主补偿费用”等关键条款的删除相当于把所有风险都转嫁给了承包商,形成了一份“总价固定”的合同,使本来成功概率就较低的工

程变更索赔变成不可能;而且FIDIC文本中关于仲裁的纠纷处理的条款也被全部删除,代之以“所有纠纷由波兰法院审理,不能仲裁”,这使得中国企业失去了在国际商业仲裁法庭维护自身权益的机会。

2.对合同条款理解出现争议

主要是投标时对招标文件及业主要求的理解不透彻,比如中铁建承建的沙特轻轨项目遭受巨额亏损的原因之一就是双方对开通35%的运能的理解存在偏差,中铁建认为在车站建设方面只需要开通四个车站就可以满足业主需求,而业主则要求九个车站要全部开通,每个车站达到35%运能。由四个车站增加到九个车站,工作量和前期投入成本都会大幅增加,整个工程管理计划也需要重新制作,这些都是中铁建无法承受的损失。

3.对合同的把控和执行能力不足

麦加轻轨项目采用的是EPC+O&M总承包模式,这种合同又叫“交钥匙”合同,即从最初的项目设计到完成之后的项目运营与维护,由总承包商全权负责。但是在合同实施过程中,中铁建不仅没有把握到总承包商的主动权,反而很多职责被分解,受制于人。在设计上,麦加轻轨项目土建采用美国标准,系统采用欧洲标准,设计分包商均是由业主指定的西方公司和当地公司,直接听令于业主,中铁建丧失了原本属于自己的设计权,这给土建和系统工程施工带来极大的不利影响。不仅如此,很多关键设备的采购也是由沙特业主自行完成,这些设备采购价格相当昂贵,远远超出了当初的价格预期。设计与采购权的缺失直接造成成本失控并导致工程量大幅增加。陷入这种被动局面


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