《招标投标法实施条例释义》(部分条款)(4)

2019-08-29 19:59

四、对异议作出答复前招标人应当暂停招投标活动

如果异议所反映的问题确实存在又不及时给予纠正,将可能导致不可逆转的后果,因此招标人必须尽快进行核实,采取必要措施给予纠正并回复异议人。异议人不满意的,可以根据条例第60条规定向行政监督部门提出投诉以维护自己的合法权益。要求暂停招投标活动的规定可以进一步强化招标人及时回复异议的义务,防止招标人故意拖延。

需要说明的是,根据本条规定应当暂停的招投标活动,是指异议一旦成立即受到影响,且在异议答复期间需要采取的下一个招投标环节的活动。暂停的具体期限取决于异议的性质、对资格预审文件和招标文件的影响以及招标人处理异议的效率。

具体到异议成立时招标人采取的纠正措施,则取决于资格预审文件或者招标文件存在的问题。例如,有关资格预审文件或者招标文件存在排斥潜在投标人、对投标人实行歧视待遇的异议成立的,应当在本条规定的时间内作出回复,并不得组织对资格预审申请文件评审或组织开标活动;招标人修改招标文件或者资格预审文件,且修改内容影响投标文件或者资格预审申请文件编制的,招标人应当按照《条例》第21条规定顺延提交资格预审申请文件或者投标文件的截止时间,修改内容不影响投标文件或者资格预审申请文件编制的,则不需要顺延提交资格预审申请文件或者投标文件的截止时间;有关资格预审文件或招标文件的内容存在《条例》第23条规定情形的异议成立而又未及时给予纠正以致影响了资格预审结果或者潜在投标人投标的,招标人应当按照第23条规定修改文件内容后重新组织招标。

第二十三条 [文件的合法性]

招标人编制的资格预审文件、招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定,违反公开、公平、公正和诚实信用原则,影响资格预审结果或者潜在投标人投标的,依法必须进行招标的项目的招标人应当在修改资格预审文件或者招标文件后重新招标。 【释义】本条是关于资格预审文件和招标文件内容合法性要求的总体性规定。

资格预审文件和招标文件违反法律和行政法规的强制性规定,违反公开、公平、公正和诚实信用原则,通过设定苛刻的资格条件,要求特定行政区域的业绩,提供差别化信息,隐瞒重要的信息等做法,是招投标活动中存在的突出问题之一。其结果必然会影响资格审查结果和潜在投标人投标,并且还有可能因投标人数量过少而导致招标失败,招标人必须纠正资格预审文件或者招标文件中违背法律规定的相关内容后再重新招标,否则很可能导致第二次招标仍然失败。针对实践中存在上述问题,本条规定了相应处理措施。 一、适用本条规定应当满足两个条件

(一)资格预审文件或者招标文件内容违法。具体包括两个方面:一是资格预审文件和招标文件违反法律法规的强制性规定。所谓强制性规定,表现为禁止性和义务性强制规定,也即法律和行政法规中使用了“应当”、“不得”、“必须”等字样的条款。如《招标投标法》第23条和《条例》第21条规定,对已发出的资格预审文件或者招标文件的澄清或者修改内容可能影响资格预审申请文件或者投标文件编制的,招标人应当在提交资格预审申请文件截止时间至少3日前,或者投标截止时间至少15日前通知所有资格预审文件或招标文件的收受人;《招标投标法》第20条和《条例》第32条关于招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者的规定,不得设定与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关的资格、技术、商务条件,不得以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件的规定;《条例》第26条关于投标保证金不得超过招标项目估算价的2%的规定。《建设工程质量管理条例》第9条有关建设单位必须向有关的勘察、设计、施工

和监理等单位提供与建设工程有关的原始资料,并保证原始资料真实、准确和齐全的规定;第10条有关建设单位不得违反工程建设强制性标准的规定,等等。上述规定均属于强制性规定,资格预审文件和招标文件的内容不得违反。

二是资格预审文件和招标文件内容违反“三公”和诚实信用原则。所谓违反“三公”原则是指资格预审文件和招标文件没有载明必要的信息,针对不同的潜在投标人设立有差别的资格条件,提供给不同潜在投标人的资格预审文件或者招标文件的内容不一致,指定某一特定的专利产品或者供应者,资格预审文件载明的资格审查标准和方法或者招标文件中载明评标标准和方法过于原则,自由裁量空间过大,使得潜在投标人无法准确把握招标人意图,无法科学地准备资格预审申请文件或者投标文件,等等。所谓违反诚实信用原则是指资格预审文件和招标文件的内容故意隐瞒真实信息,典型表现是隐瞒工程场地条件等可能影响投标价格和建设工期的信息,恶意压低工程造价逼迫潜在投标人放弃投标或者以低于成本的价格竞标,从而影响工程质量和安全。

(二)违法内容影响了资格预审结果或者潜在投标人投标。

所谓影响指已经造成影响,其时点是资格预审评审结束后或者投标文件提交截止后也即开标后才发现。在此之前发现的违法行为,按照《条例》第21条或者第22条规定,修改资格预审文件或者招标文件。修改内容可能影响资格预审申请文件或者招标文件编制的,招标人应当顺延提交资格预审申请文件或者招标文件的时间。影响资格预审结果或者潜在投标人投标的表现形式有:具备资格的潜在投标人未能参加资格预审或者未能参加投标、已经通过资格预审的申请人或者投标人没有充分竞争力,等等。

需要说明的是,影响潜在投标人投标也包括招标文件中构成合同的内容违反法律、行政法规的强制性规定和公开、公平、公正和诚实信用原则,这些内容不一定会影响中标结果,但可能会损害投标人的合法权益,甚至损害国家和社会公共利益。例如,违背国家有关规定任意

压缩工程的合理工期,工程质量要求违背国家工程建设强制性标准。招标文件中的上述内容无效,不得作为合同组成部分。

二、符合本条规定条件的依法必须进行招标的项目应当重新招标

存在本条规定的违法情形并造成本条规定的损害后果的,招标人应当纠正有关的违法行为,并组织重新招标,以维护竞争的公平、真实和充分。重新招标应当重新发布招标公告或者资格预审公告,不再进行资格预审的可直接发布招标公告。

需要说明的是,本条规定的重新招标要区别情况,依法必须招标的项目在确定中标人前发现资格预审文件或者招标文件存在本条规定的情形的,招标人应当修改资格预审文件或者招标文件的内容重新招标;中标人确定后,合同已经订立或者已经开始实际履行的,应当根据《条例》第82条规定办理。

第二十六条 [投标保证金]

招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的,投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。

依法必须进行招标的项目的境内投标单位,以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出。

招标人不得挪用投标保证金。

【释义】本条是关于投标保证金的规定。 一、投标保证金的概念、作用和形式

投标保证金是投标人按照招标文件规定的形式和金额向招标人递交的,约束投标人履行其投标义务的担保。招投标作为一种特殊的合同缔结过程,投标保证金所担保的主要是合同缔结

过程中招标人的权利。为有效约束投标人的投标行为,有必要设立投标保证金制度。国际规则均对投标保证金给予了明确规定。世界银行《货物、工程和非咨询服务采购指南》第2. 14款规定,借款人可以选择是否要求投标人提交投标保证金。如果要求投标保证金,投标保证金应按招标文件规定的金额和格式提交。《亚洲开发银行贷款采购指南》和联合国贸易法委员会《货物、工程和服务采购示范法》第32条均有类似规定。

《条例》第35条和第74条规定了投标保证金不予退还的情形,实际上也反映了投标保证金的作用,即保证在提交投标文件截止时间后投标人不撤销其投标,并按照招标文件和其投标文件签订合同。具体讲:一是投标截止后至中标人确定前,投标人不得修改或者撤销其投标文件。二是保证投标人被确定为中标人后,按照招标文件和投标文件与招标人签订合同;不得改变其投标文件的实质性内容或者放弃中标,如果招标文件要求中标人必须提交履约保证金的,投标人还应当按照招标文件的规定提交履约保证金。如果投标人未能履行上述投标义务,招标人可不予退还其递交的投标保证金,也即招标人可以因此获得至少相当于投标保证金的经济补偿.此外.投标保证金对约束投标人的投标行为,打击围标串标、挂靠、出借资质等违法行为也有一定的效果。

投标保证金一般采用银行保函,其他常见的投标保证金形式还有现钞、银行汇票、银行电汇、支票、信用证、专业担保公司的保证担保等,其中现钞、银行汇票、银行电汇、支票等属于广义的现金。由于工程建设项目招标标的金额普遍较大,为减轻投标人负担,简化招标人财务管理手续,鼓励更多的投标人参与投标竞争,同时为防止投标保证金被挪用和滥用,投标保证金一般应优先选用银行保函或者专业担保公司的保证担保形式。招标人应当在招标文件中载明对保函或者保证担保的要求,投标人应当严格按照招标文件的规定准备和提交。需要注意两点:一是如果招标过程中招标人修改过提交投标文件的截止时间,投标人应当注意是否需要调整已经提前开具的保函或者保证担保的有效期,否则有可能导致否决投标。二是以


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