法庭在其最后的判决中使用亚力山大备忘录中的语言 来概述其立场。这一立场后来被称作《纽伦堡法典》(注：美国：第一军事法庭第一案 ，“美国诉卡尔·布兰德等”，华盛顿特区：美国政府出版局，1949年，第1卷，第100 4页；第2卷，第352页；第2卷，第181～182。)(注：G·J·阿纳斯，M·A·格罗登，《 纳粹医生与纽伦堡法典》，纽约：牛津大学出版社1992年版，第135、137、2、135、13 9、346～352、216页。)。法庭在判决中从亚力山大的备忘录中归纳出了研究中的代理 同意和无行为能力人的问题(注：G·J·阿纳斯，M·A·格罗登，《纳粹医生与纽伦堡 法典》，纽约：牛津大学出版社1992年版，第135、137、2、135、139、346～352、216 页。)。
在我们回顾历史时，现在声名远播的《纽伦堡法典》，其产生却是与法律上的模糊不 清以及法律和道德上的根据难以成立相联系的。该法庭的诉讼违背了法哲学和法律诉讼 的基本准则：(1)该法庭没有基于当时有效的德国法；(2)该法庭武断、专横地制造了一 部法典，并且在该法典颁布之前就以该法典为根据作出判决；(3)因此，该法庭的判决 违背了“法无明文规定不为罪”的法律准则，即违背了“控诉之前没有作为控诉根据的 法律，就没有法律制裁”的原则。只有基于在纳粹罪行实施时有效的德国法律作出的法 庭判决才是正确的和惟一合法的法律救济；这可能导致比7例死刑判决和16例反人类罪 的判决更为严厉的判决。为什么《纽伦堡法典》仍然被作为现代科学研究伦理学中最为 重要的支柱，推崇备至，这仍然是个谜。
在纽伦堡军事法庭审判期间，美军还调查了日本臭名昭著的731部队在第二次世界大战 之前及大战期间所进行的同样残忍的实验，主要是细菌生物学及化学战试验(注：Y·F ·陈：《日本人的死亡制造厂与美国人的包庇》，载《剑桥医疗卫生服务伦理学季刊》 1997年第6期，第240～242页。)(注：S·哈里斯：《死亡制造厂：日本1932年至1945年 的生化战与美国的包庇》，纽约：罗特里奇出版社1995年版。)。美国似乎对这些实验 的结果感兴趣，包括所采用的方法和细菌，实验协议书及其实验结果。为了得到特赦和 彻底免予控诉，石井医生，这位臭名昭著的731部队的司令就有关他20年的生物战实验 写了一份详尽的报告。其他参与实验者也出具了有关野外试验的数千份幻灯片和摘要， 其中包括600页有关利用自然和人为的瘟疫进行战争的实验报告(注：Y·F·陈：《日本 人的死亡制造厂与美国人的包庇》，载《剑桥医疗卫生服务伦理学季刊》1997年第6期 ，第240～242页。)(注：S·哈里斯：《死亡制造厂：日本1932年至1945年的生化战与 美国的包庇》，纽约：罗特里奇出版社1995年版。)(注：美国海军：《生物战与海军》 ，附件8：《日本的生物战》，华盛顿特区：国家档案，1947年。(当时保密，后来才公 开))。美国“国家—战争—海军协调委员会”认为这些材料“具有重要价值，在多个方 面肯定、补充和完善了美国的生物战研究，并且指明了今后研究的新领域”(注：Y·F ·陈：《日本人的死亡制造厂与美国人的包庇》，载《剑桥医疗卫生服务伦理学季刊》 1997年第6期，第240～242页。)。这些材料及其与日本人的交易一直没有公开。没有任 何人因为从事这些实验而被控诉，日本没有控诉他们，作为战胜国的美国当局也没有。
这里的问题是很多的，直至今天也没有答案：为什么美国人和美国军队要不同地对待 德国和日本的医生?难道美国无需赦免德国人就可以获得德国的实验结果吗?难道日本人 的实验结果和实验设计比德国的“高明”和更“有价值”?美国当时所从事的是什么研 究，使得日本的研究“具有重要价值，在多个方面肯定、补充和完善了美国的生物战研 究”(注：Y·F·陈：《日本人的死亡制造厂与美国人的包庇》，载《剑桥医疗卫生服 务伦理学季刊》1997年第6期，第240～242页。)?美国医学会在1945年颁布了第一个人 体实验的行为守
则；美国1966年接受了1964年的《赫尔辛基宣言》。最后，在“普鲁士 政府指令”颁布74年之后，美国卫生教育福利部于1974年颁布了《有关人体实验受试者 保护的行为守则》(注：美国卫生教育福利部：《人体受试者保护令》，载《联邦登记 簿》第39卷(1974年)，18914ff。)。
对国家与跨国家的生物伦理学的新挑战
正当纽伦堡审判在全球，尤其是在欧洲和美国炒得沸沸扬扬之时，美国与日本的谈判 却在偷偷摸摸地进行。有关日本暴行的惟一早期的资料来自于莫斯科的1950年的一个出 版物。该出版物正确地描述了若干个日本人的残忍和恐怖的实验。但该出版物却被认为 是苏联为冷战开始而做的宣传(注：苏联，佚名：《有关对准备和使用细菌武器的前军 事人员的起诉和审判的文件》，莫斯科：外国书籍出版社1950年版。)。另外，中国当 地报纸也报道了在日本侵华后期及其侵华结束后，在哈尔滨流行数万人、畜的瘟疫(注 ：Y·F·陈：《日本人的死亡制造厂与美国人的包庇》，载《剑桥医疗卫生服务伦理学 季刊》1997年第6期，第240～242页。)。令人费解的是，美国在为其刚愎自用付出高昂 代价以及饶恕了那些不可饶恕的针对无辜者的罪行和暴行之后，又在不久前将这些日本 的文件归还给了日本。
1970年，彼彻在美国出版了轰动一时的有关人体实验的著作(注：H·彼彻：《科学研 究与人体受试者》，波士顿：小布朗出版社1970年版。)。书中揭示了《纽伦堡法典》 及对它的宣传所产生的影响是微乎其微的；这些审判也丝毫没有改变众多医学研究人员 的态度。《有关放射性实验的调查报告》(注：美国人体放射性实验指导委员会：《199 5年报告》，纽约：自由出版社；美国人体研究保护局，2003年。)似乎强调了国内和国 际的行为守则以及《赫尔辛基宣言》的各种修订文本所具有的微弱的影响力。1990年12 月，美国食品和药品管理局颁布了一项规定，允许对参加“沙漠风暴”战斗的军人使用 实验性药物和疫苗，而无需取得其知情同意。这是美国国防部提出的请求(注：G·J· 阿纳斯，M·A·格罗登，《纳粹医生与纽伦堡法典》，纽约：牛津大学出版社1992年版 ，第135、137、2、135、139、346～352、216页。)，其理由是战场不同于普通医学研 究。现在我们知道：如果不能说当时的各种疫苗都没有测试过的话，至少可以说当时各 种疫苗的混合使用，在接种之前是没有做过试验的，因此导致了现在仍然被忽视、没有 被公开承认和介绍的各种疾病。但是法院在1990年却认为“使用这些药物的主要目的是 军事目的，而不是科学目的??国防部决定使用未经批准的药物，完全是军事决定。对 此类决定，本院已经多次拒绝妄加评判”，因此拒绝为了战士免于使用这些未经批准的 药物而进行任何的司法干预(注：G·J·阿纳斯，M·A·格罗登，《纳粹医生与纽伦堡 法典》，纽约：牛津大学出版社1992年版，第135、137、2、135、139、346～352、216 页。)。
总体上来说，人体实验的伦理研究已经远远落后于科学研究的步伐。制药公司及其分 包商在监管严厉的国家为申请药物批准进行正式的临床研究之前，在监管宽松、甚至没 有任何监管的国家进行没有任何监管、不向受试者告知相关信息、不取得受试者同意就 进行试验性的研究，这样的传闻不少。美国政府向日本归还的重要资料中，很可能就揭 示了日本医生所犯下的反人类罪行。先前提议这些实验的日本政府仍然庇护进行这些实 验的研究人员，仍然隐匿这些文件。这两方政府似乎都是要保护战争罪的嫌疑犯，阻碍 人们取证、了解在那些不幸沦为此类罪行受害者的人类同胞身上到底发生了什么。
在1991年秋季，据《华盛顿邮报》报道，位于巴尔的摩的肯尼迪·克里格尔研究所下 属
的约翰·霍普金斯的律师认为“研究人员对于在其研究中的受试者没有法律上的义务 ”。在一个儿童铅接触的危险实验中，儿童的家长提起诉讼，诉称他们没有被充分告知 实验给健康带来的危险。尽管两级法院都驳回了家长的诉讼，但上诉审法官却推翻了这 两级法院的判决理由。《华盛顿邮报》却采用了“法官有点过分”这样的标题报道(注 ：佚名编者按：《法官有点过分》，《华盛顿邮报》2001年10月12日。)，对上诉法院 法官的判决妄加评论。
政府处理人体实验罪行中的虚伪和刚愎自用，甚至为了分享那些实验结果以及隐匿文 件和证据、逃避公众的监督与审查而与罪犯进行的交易，都给我们留下了多方面的教训 。更让人心情沉重的是人们对这些行为的态度并没有转变多少。在2001年“生态优化伦 理研究中心”《亚洲与国际生命伦理学杂志》(注：H·M·萨思：《个人及其家庭医疗 卫生服务和基因研究中的“契约模式”》，载“生态优化伦理学研究中心”《亚洲与国 际生命伦理学杂志》第11卷第22期，第863～866页。)上发表的一篇拙作中，以及最近 在巴西召开的2002年国际生命伦理学大会上，我都提议知情同意原则这一弱式家长制原 则已经过时，应由知情契约模式来代替，即不仅要规定知情权和病人或受试者的服从， 而且要厘清实验参与各方(资助者、医生、病人、受试者及其家属)的权利和义务(注：H ·M·萨思：《委员会决策中的伦理问题》，载《哲学论文辑刊》第13卷，第148～165 页。)(注：H·M·萨思：《个人及其家庭医疗卫生服务和基因研究中的“契约模式”》 ，载“生态优化伦理学研究中心”《亚洲与国际生命伦理学杂志》第11卷第22期，第86 3～866页。)(注：H·M·萨思：《我们可以在医学研究中应用新的临床伦理模式吗?》 ，载《临床实践周刊》第113卷第22期，第863～866页。)。
为了打破各种恶劣态度的恶性循环，为了将写在纸上的规则转化为道德和医学的决心 和伦理行动，最为重要的建议仍然是德意志帝国1931年《条例》第14条的规定：“要继 续业已开始的学术研究的培训，要利用一切机会强调从事新治疗方法和人体实验的医生 所承担的特殊职责”(注：H·M·萨思：《1931年帝国公文全集：<纽伦堡法典>之前对 新治疗方法与人体实验的管制》，载《医学与哲学杂志》1983年第8卷，第99～111页。 (原为德文，后译成英文。))。在德国，有关人体实验伦理责任的规则，早在1900年就 全部写在纸上了，并在1931年又重复了这些规定。但是纳粹医生却选择反其道而行之。 随之而来的结果是他们将人类的同胞当做实验的猪，以这样或那样的方式犯下了诸如此 类的反人类罪行。
几年前，中国的医生和科学家与哈佛大学公共卫生学院合作进行基因与医学研究，抽 取血样和DNA，研究基因和环境因素对健康的影响。这项研究中的一位前工作人员因为 对该研究集体的不满，再加上媒体的情绪化的不实报道，导致了对这项研究的不信赖， 随之而来的是“美国人体研究保护组织”对此长达三年的调查。中方与非中方的研究人 员都被调查。调查没有发现任何不当。在讨论中，他们完善了告知模式的研究，使信息 的告知更加符合中国的文化和中国人的期望(注：哈佛大学公共卫生学院：《新闻发布 会：美国政府对哈佛大学公共卫生学院在中国进行的基因研究的调查结论》，2003年5 月30日。(rherman @ hsph.harvard.edu)。)。这些中国的研究者以及伦理审查机构及 其成员为了其人民健康做了非常出色的研究，应该得到嘉奖。
在发达国家，人们教育水平较高，在科学研究方面具有完善的监督机制，受试者能够 得到保护；而对于在发展中国家开展的临床研究，受试者却不能获得同样的保护。这是 不公正
的。遗憾的是，那些教育水平相对较高的社会中有效保护病人和受试者的原则、 做法和正当程序，却在没有根据当地文化作任何修正的情况下就被原封不动地搬到了不 那么发达的国家。如果我们不只是100%地照搬发达国家的科研政策，如果除了100%地执 行由自主、受过教育的人组成的现代社会中所需要的一切政策外，增加一些额外的措施 ，如通过家庭和部落网络推广教育，对于妇女和家眷这样一些传统上不能独立做出决定 和判断的群体给予额外的信息和保护，提供与受试者同意的特定研究相关或不相关的额 外的教育和医疗服务等，对于病人和受试者来说，才更加公正(注：翟晓梅：《涉及人 体的医学研究中的知情同意问题》，载《亚洲生命伦理会议第四次会议记要》，韩国汉 城，汉城国家大学，2002年11月22日至25日，第6页。)(注：H·M·萨思：《个人及其 家庭医疗卫生服务和基因研究中的“契约模式”》，载“生态优化伦理学研究中心”《 亚洲与国际生命伦理学杂志》第11卷第22期，第863～866页。)。纽菲尔德生命伦理委 员会于2002年对在医疗卫生服务体系不健全的国家中开展医学研究也提出了类似的建议 ：“我们??建议研究的资助者应当要求研究者将对当地医疗卫生服务技术的提高作为 其研究计划的组成部分。应当考虑完善当地医疗卫生服务设施，使其在研究结束以后可 以根据当地的环境作适当的调整。”(注：纽菲尔德生命伦理委员会：《与发展中国家 医疗服务相关的研究伦理》，伦敦：纽菲尔德委员会2002年版，第116页。)
从全球的临床研究，尤其是基因研究和DNA库而言，半个世纪以来，研究的受试者通过 陈旧的、带有弱式家长制模式的知情同意原则所获得的保护仍然是不充分的，这是不能 接受的。如果用契约代替同意，则对研究的参与者来说，更为公正。知情契约可以厘清 参与各方的风险和利益，权利和义务。任何有潜在危险的风险事业，都会选择这一做法 。但是，在现有的医学研究中，却没有这样做；参与者只是被要求同意，而且其作出的 同意所依据的信息常常是，而且肯定是不充分的。只有为数不多的几个风险事业中，受 试者和病人才被迫处于不平等的和弱势的地位。医学研究属于其中之一。这都是根源于 过时的知情同意原则。
另外，医学研究揭示越来越多的个体的基因、蛋白质和酶的特性，而这些特性中的许 多都是与家庭和家族成员的特性是相同的。因此，如果知情同意只是个体的同意，而不 是整个家庭成员的同意，这样的知情同意对于研究参与者及其家庭成员来说是不公正的 。这样的问题要公正、公平的解决，就得向受试者和病人提供信息和富有弹性的契约， 以便他们就有关对其自身及其家庭成员造成的伤害、所带来的利益以及信息的披露等诸 多选项中进行选择。
令人欣慰和鼓舞的是，经过三年的艰苦审查和评估，中国为了其人民的健康以及为了 预防环境因素和基因因素对健康的影响而与哈佛大学公共卫生学院在中国安徽等地所做 的医学研究和基因研究，不属于此类范畴(注：哈佛大学公共卫生学院：《新闻发布会 ：美国政府对哈佛大学公共卫生学院在中国进行的基因研究的调查结论》，2003年5月3 0日。(rherman @ hsph.harvard.edu)。)。(此事目前学界尚有争议，文中所述仅代表 作者本人观点——编者。)祝愿中国的医疗服务水平和科学研究在伦理学与专业技术的 互动中繁荣昌盛!
【原文出处】《江海学刊》2003年05期
【作者简介】[德国] H·M·萨思，东南大学客座教授，德国鲁尔大学哲学教授，美国乔治
敦大学肯尼迪伦理研究中心高级研究员，国际生命伦理学会理事，联合国教科文组织国际生命伦理委员会委员