比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”有观点认为，根据第三十五条，全体股东可以约定不按照出资比例认缴出资，但没有明确禁止公司可以以股东会决议的方式决定认缴出资，那么股东会作为公司的权力机关，其决议是股东意志的集中体现，当然可以自由决定增资中认缴出资的问题。
笔者认为，上述观点虽然肯定了股东意思自治原则，但对《公司法》第三十五条的涵义存在理解上的偏差。问题争议的焦点在于公司的股东会决议能否代替《公司法》第三十五条中所述“全体股东约定”？由于有限责任公司带有闭合性的特征，在公司增资时本公司的股东优先认缴权是由股东资格而衍生的一项权利，其目的在于保持现有的股权结构和股东之间信赖关系的维系。因为股东会决议的通过条件相比全体股东一致同意较为宽松，故无法保证所有的股东充分表达自己的意思，那么也无法排除优势地位股东倾轧小股东利益情况的发生，《公司法》之所以对不按股权比例认缴新增资本的条件作出严格限制也应是基于这点上的考虑，从价值取向的角度上看，《公司法》出于更侧重对弱小股东利益保护的目的，对股东意思自治作了一定限制。
因此，涉案公司章程中规定的由股东会决议决定新增资本的方式不符合《公司法》的强制性规定，理应无效。
(三)表决要求问题
所谓表决要求，是指“法律要求决议的形成必须经过出席股份一定比例以上的通过。”[13]本案中，该公司章程在公司重大事项的表决要求方面并没有完全遵照《公司法》的规定。该公司章程规定：“股东会议作出有关公司增加资本或者减少注册资本，分立、合立、解散或者变更公司形式及修改章程的决议必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”而根据《公司法》第四十四条的规定，有限责任公司的股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，因此，争议焦点在于涉案公司章程对法定的股东表决要求做扩大解释的做法是否为法律所允许？
笔者认为，《公司法》对有限责任公司的重大事项表决机制的规定是由有限责任公司的特征所决定的。根据《公司法》的规定，我国的有限责任公司由50名以下股东出资设立，相对于股份有限公司来说，有限责任公司的股东人数较少，召集所有股东召开股东会并不十分困难，因此在决定公司重大事项方面具有相当的灵活性；此外，有限责任公司仍带有一定的人合性，使全体股东参与对重大事项的表决可使股东充分发表意见，使股东之间的相互信赖得以维系，同时也能保证股东的知情权，从而保护股东在重大事项中的表决权，防止出现少数股东操纵股东会，损害其他股东利益情况的发生，因此，《公司法》通过强制性规定的方法确立了有限责任公司股东的表决要求。从法律解释的角度看，如果对“代表三分之二以上表决权”进行扩大解释，认为出席股东会议的股东所持表决权的三分之二也符合这一规定，显然与《公司法》的立法目的背道而驰。因此，应当对“代表三分之二以上表决权”作限制性解释，它仅指代表全体有限责任公司的三分之二以上表决权。综上，本案公司章程的该项规定与公司法的强制型规范不符。
(四)公司组织结构问题
《公司法》第五十二条规定：“有限责任公司设监事会，其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会。”本案中，公司章程规定，“公司不设监事会，设监事一名，由公司工会主席担任。公司董事、总经理及财务负责人不得兼任监事。”该条款存在以下两方面的问题：
1、该公司是否属于《公司法》规定的依法可以不设立监事会的情形？据法院审理查清的事实，涉案公司的注册资本为人民币541万元，拥有49名自然人股东，故资本上已具备一定的规模，股东人数也已经几乎达到有限责任公司的最高限额，因此不属于《公司法》第五十二条规定的“股东人数较少”与“规模较小”的情形，故涉案章程规定该公司只设一名监事的规定与法律规定不符。从实际运营效果来看，只设立一名监事显然无法对众多公司成员的(下转第57页)(上接第60页)经营活动起到有效的监管作用，无法有力阻止公司高级管理人员违反忠实义务侵害公司利益的行为，不利于股东权益的保护。
2、监事选任机制是否合法？根据《公司法》第五十二条之规定，监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，股东代表由股东会选举产生，职工代表由公司职工通过职
工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。该公司章程直接规定了监事由公司工会主席担任，从表面上看，似乎并未违反法律规定，因为工会主席也是由工会委员选举产生的，是代表公司职工利益的，确实也能起到一定的监督作用。但对此细加分析可以发现，该公司章程条款违反了《公司法》的相关规定。首先，由于工会会员是公司职工自愿申请并取得会员资格，并非是所有职工都是工会会员，而作为职工代表的监事是由全体职工选举产生，故工会主席和职工代表监事的选举受不同法律调整，且两者的主体和范围亦不相一致。故讼争条款实际上剥夺了一部分职工(未加入工会的职工)依法享有的选举监事的权利。其次，该公司的做法削弱了监事的监督职能，理由在于：工会主席的本职工作是代表劳动者与企业经营者谈判，维护劳动者合法利益，与公司经营监管的职能存在本质上的区别，况且工会主席对公司经营方面的专业知识未必十分精通，即使由其对公司进行监管，也就会因为能力不足而造成监督不利的后果，所以由工会主席直接担任董事的做法不仅违反了法律规定，而且对股东、公司权益保护来说也没有有效的促进作用，因此并不可取。
注释：
[1]李昌麟主编：《经济法学》，中国政法大学出版社1999年版，第221页。
[2]孙晓洁著：《公司法基本原理(第二版)》，中国检察出版社2006年版，第199页。
[3]参见孙晓洁著：《公司法基本原理(第二版)》，中国检察出版社2006年版，第200～202页。
[4]刘俊海著：《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社2004年版，第94页。
[5]王保树主编：《中国商事法》，人民法院出版社2001年版，第105页。
[6]汤欣：《论公司法与合同自由》，载《民商法论丛》(第16卷)，梁彗星主编，法律出版社2000年版，第288～290页。
[7]徐学鹿著：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第172页。
[8]王保树著：《商法的改革与变动的经济法》，法律出版社2003年版，第9页。
[9]江平主编：《新编公司法教程(第二版)》，法律出版社2003年版，第3页。
[10]参见何芳枝著：《公司法论》，中国政法大学出版社2004年版，第164页。
[11]刘俊海著：《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社2004年版，第54页。
[12]施天涛著：《公司法论(第二版)》，法律出版社2006年版，第240页。
[13]施天涛著：《公司法论(第二版)》，法律出版社2006年版，第316页
(作者单位：浦东新区人民法院)