2013电大《中国法律思想史》形成性考核最全版(9)

2019-08-31 13:41

源,皆因九界而已。九界者何?‘一曰国界,分疆土、部落也;二曰级界,分贵贱、清浊也;三曰种界,分黄、白、棕、黑也;四曰形界,分男女也;五曰家界,私父子、夫妇,兄弟之亲也;六曰业界,私农、工、商之产也;七曰乱界,有不平、不通、不同、不公之法也;八曰类界,有人与鸟兽、虫鱼之别也;九曰苦界,以苦生苦,传种无穷无尽,不可思议’。”

《大同书》里面也有很多的幼稚的和反动的论点。康有为甚至认为帝国主义吞并弱小民族,也是通往大同世界的一个途径。这样,他所说的“去国界”就接近于资产阶级世界主义了。他要求“去种界”,可是他心中先有种族分别的成见。他认为白人第一,黄人次之,其余都是劣等民族。他认为经过改换居住地带,改换饮食,以及种族杂婚的方法,可以使世界上大多数人都变成白人。这些都是反动的思想。

康有为的最大的事业是组织和领导戊戌变法运动。在这个运动中他胸怀全局,在政治、经济、文化三个方面都提出了明确的主张和论证。在政治方面,他主张号称为君主立宪的“君民合治”。在经济方面,他提出以商带工。在文化方面,他提出建立以孔丘为教主的孔教,并以之为国教。

四、论述题(仅供参考)

简述清末修律中的“礼法之争”,谈谈你对这场争论的看法。

发生在1902年—1911年修订法律过程中的清末礼法之争,是以张之洞、劳乃宣为代表的礼教派和以沈家本、杨度为代表的法理派就修律的主要指导思想进行的争论。它对晚清法律制度的近代化转变和中国法律思想的发展产生了极其深刻的影响。本文详细介绍了礼法之争的过程、内容、双方主要代表人物的法律思想,分析了礼法之争的性质和产生根源,并揭示了其历史意义。一、清末修律的背景和主要指导思想。帝国主义的侵略使得中国社会的经济、政治和思想领域都发生了很大的变化,而且激化了各种社会矛盾。清政府为了维持其专制统治决定进行修律,并通过颁布一系列谕令确立了修律的主导思想:参考西方法制,维护中国传统礼教,二者发生冲突时以后者为基准。二、礼法之争的过程。文章依时间顺序和双方争论的主要内容把礼法之争分三个阶段来分析:《刑事民事诉讼法》引发的争议、《大清新刑律》引发的争议和国家主义与家族主义之争,具体介绍了争论的内容、发展过程和结果。三、双方代表人物的主要观点。主要介绍了张之洞、劳乃宣和沈家本的法律思想,分析了他们对中国传统法律的态度、对西方法律制度的认识和对中国法制改革的主张,并对他们的法律思想略作比较。四、礼法之争的性质。首先介绍了双方对礼法关系的争论。虽然礼教派主张礼法合一而法理派主张礼法分离,但是他们的根本目的却是一样的,都是为了更好的维护传统礼教。其次,分析了法理派修改刑律的思想基础。尽管以沈家本为代表的法理派在改革刑律时主张学习和引进西方的某些法律制度和法律原理,但其思想基础却是“仁政”思想,而不是以保障个人权利为出发点。最后得出结论,指出礼法之争的性质是统治集团内部关于法制改革的激进与渐进之争。五、礼法之争的产生根源。晚清中国的法律制度、法律文化与同时期的西方法律制度、法律文化分别处于法律发展的两个不同的阶段,其内容和精神有着很大的不同,清末礼法之争就是中西法律制度和法律文化冲突的直接表现。六、礼法之争的意义。清末礼法之争的争论引起了社会广泛的关注,促进了西方法律思想在中国的传播;通过双方的争论和相互妥协,使得新制定的法律更具有社会适应性;争论所反映的问题对我们的法制现代化建设也有一定的借鉴意义。礼法之争的意义:(一) 促进了西方法律思想在中国的传播;(二) 礼法之争使新制定的法律更具社会适应性;(三) 对中国现代法制建设的启示;(四)沈家本明确说明了“旧律之宜变通者”的五个方面:更定刑名、酌减死罪、死刑惟一、删除比附、惩治教育;(五)立法宗旨是西方资产阶级

的法律理论;(六)制定新刑律,要以国家主义取代家庭主义,用资产阶级的法理原则来改良中国的封建法律。

作业1

三、名词解释:

1、礼不下庶人,刑不上大夫

这是西周时期礼治的基本特点之一,。所谓“礼不下庶人”,是指礼主要是用来调整奴隶主阶级内部关系的,各级贵族按礼规定所享受的各种特权,奴隶和平民一律不得享受。“刑不上大夫”是说刑罚的锋芒指向劳动人民,而不是指向奴隶主贵族

2、仓禀实则知礼义,衣食足则知荣辱

管仲认为,发展社会经济对于国家的稳定极端重要,特别是发展农业生产,更是国家富强的根本条件.只有大量开垦荒地,发展农业生产,搞好粮食储备,解决人民的衣食问题,然后才谈的上要人民遵守礼义法度。

3、不法先王,不是礼义

这是邓析思想的主要倾向,也是他主张改革、反对周礼的理论基础和思想主旨。意思是说:“先王”及其“礼义”并非不能改变的圣物,“先王”的所作所为、“礼义”的宗法原则也不是千古不变的教条。先王的礼义法令是可以批评,可以否定,可以废弃的。既然“先王”不值得效法,“礼义”不见得正确,那么从现实出发制定新法便是必然的、正当的。

4、罪疑惟轻

即审理罪案,凡罪情轻重存在疑惑的,从轻处理。 四、简答题

1、简述夏、商的神权法思想

答:在我国奴隶制社会里,奴隶主阶级同时控制着物质生产资料和精神文化。他们编造“天命”、“天罚”等神权法思想,就是力图神化其统治权力,使之合法化。相传夏代奴隶主已开始利用“天命”、“天罚”对奴隶进行欺骗,给夏王的统治披上一件合法的外衣。到了商代,统治者编造了许多上帝立商的神话,从血缘上找到了充当上帝代理人的合法依据,并为垄断神权找到了借口。

2、简述“礼治”的基本原则及特征

答::“亲亲”和“尊尊”为礼治的基本原则。“亲亲”,就是必须亲爱自己的亲属,特别是以父权为中心的尊亲属(长辈);必须做到父慈、子孝、兄友、弟恭。“尊尊”,则要求奴隶和平民服从奴隶主贵族,不得违抗;下级贵族也要服从上级贵族,所有贵族服

从周天子,不许犯上不得僭越。礼治的基本特征是“礼不下庶人,刑不上大夫”。其所称的“礼不下庶人”,是指礼主要是用来调整奴隶主阶级内部关系的;各级贵族按礼规定享有的各种特权,奴隶和平民一律不得享受。所谓“刑不上大夫”就是说,刑罚的锋芒是指向劳动人民,而不是指向奴隶主贵族。

3、简述先秦儒家的礼法观 答:“为国以礼”的礼治论

儒家将西周奴隶主贵族的旧礼改造成为封建地主阶级的新礼。孔子主张“为国以礼”,建立了以“仁”为核心,以“复礼”为目的的思想体系。他要求各级贵族互相克制,停止争夺,遵守礼制。在法律上,主张以礼作为适用刑罚的指导。孟子也要求法先王。荀子主张用礼维护封建等级制,并引法入礼要求以维护封建等级制的礼作为指导立法和司法的基本原则。从维护礼治出发,儒家主张:1、以“五伦”为中心,严格遵守“君君、臣臣、父父、子子”的等级名分。2、以家族为本位,坚持“亲亲为大”,重视孝、忠。3、区分贵贱等级,以礼规定人们在家庭和社会中的地位。

4、试述墨家的法律思想的主要内容

答:墨家是先秦时期最早起来反对儒家的一个学派。在先秦诸子百家中,唯有墨家是代表劳动人民利益并提出系统理论学说的学派。其法律思想的主要内容是:

(1)“兼相爱,交相利”的法律观

“兼相爱,交相利”是墨家法律观的根本原则。他们要求以它来衡量国家的法律制度,评价各种学说观点;进而提出自己的立法主张,即国家立法必须贯彻“兴天下之利,除天下之害”的原则。

(2)法的起源和法制统一论 (3)“赏当贤,罚当暴”的刑赏论 (3)维护劳动者权益的经济立法思想 五、论述题

1、试论西周明德慎罚的法律思想

答:西周时期,周公等西周统治者吸取了殷商灭亡的教训,提出了“明德慎罚”说,周公认为,统治者应勤政修德。

所谓“明德”,就是要加强自我克制,实行德治的意思。因此,对于统治者本身来说,要严于律己,勤于政事,绝不可骄奢淫逸。周公说“君子所其无逸。先知稼穑之艰难,乃逸,则知小民之依”就是说,统治者不可贪图安逸,要了解一点小民的疾苦,然后对症下药,采取适当的措施,要像文王那样“不遑暇食”,不敢乐于游玩打猎;必须

重视小民的力量,适当满足他们的要求,必须宽以待民,“平易近民,民必归之。”

所谓“慎罚”,其一,他要求对罪犯进行具体分析,区别对待。对那些故意犯罪和惯犯,要从重惩处,虽然是小罪也应处以重刑。而对于那些过失犯罪和偶犯,则从轻处理,虽然有大罪也可减刑。其二,反对族株连坐,主张罪止一身。强调“父子兄弟,罪不相及”只惩罚罪犯本人。其三,反对乱罚无罪,杀无辜。其四,刑罚适中。就是用刑“不过”,又无“不及”,刑当其罪。这些思想,在当时世界刑法史上是罕见的。当然,周公并非一味讲宽大,也有严的一面。他主张对不忠、“不孝不友”、“寇攘奸宄,杀越人于货”等罪犯严加惩处,“刑兹无赦”。

西周“明德慎罚”的法律思想,虽然只是适应周初政治形势的一种权宜之计和作为维护其统治的一种手段,但在当时却是一种先进的理论,起过积极的作用,它对后世的立法和司法产生了良好的影响。

2、试论法家的法律思想

答:(1)法的起源与变法论。法家关于法的起源说与变法论,是他们主张社会改革和变法的理论根据。

(2)“以法治国”论。法家认为法是由官府制定、颁布的,并具有强制力,而刑法是加于违法犯罪的人。他们对法的性质和特征作了较全面的论述。

(3)法的纲要——赏与刑。法家认为赏与刑是法的纲要,治国必须赏刑并用,力求做到“信赏必罚、重刑少赏”。其实质在于重刑。

(4)“势治”论。法家认为要推行法治,必须以君主的权势为前提,以国家政权为后盾。慎到强调人君要牢牢掌握权势,但不能脱离臣民。商鞅主张建立中央集权制,人君只有大权; 独揽,才能树立自己的威势。韩非进一步发展了“势治”思想,主张将法和势结合起来。他要求建立全国统一的封建中央集权制国家,君主实行绝对专制。

(5)“术治”论。法家的术,指君主掌握政权和驾驭臣下的方法和手段。韩非特别强调把! 法和术结合起来。

(6)文化专制论。法家极力反对儒书儒术。商鞅把儒家作为打击的重点,韩非主张毁弃一切文化典籍,取缔所有文化派别,定法家学说于一尊。

总之,法家的思想理论顺应了历史发展的要求,适应了当时新兴地主阶级取得政权的需要,在当时是一种先进的理论。

作业2

三、名词解释: 1、三纲伦常

这是董仲舒为了维护封建等级制提出了的理论。“三纲”即“君为臣纲”、“父为子纲”、“夫为妻纲”;“五常”是指“仁、义、礼、智、信”。“ 三纲五常”体现了整个封建统治的各种关系,成为封建立法的指导思想,是封建统治阶级用来控制人们思想、防止人民“犯上作乱”的思想武器。

2、富民止狱

君主要从根本上使百姓富裕,推崇道德教化,启发他们的脸痴心,阻塞冤屈与滥刑的邪门,使人们从内心乐生,而害怕犯罪,这样,才能使犯罪自然减少,刑罚弃置不用。

3、因俗而治

所谓因俗而治,包括两方面的内容:一是尊重少数民族的生活习惯,让他们留居原地,按照自己的传统方式进行生产和生活。二是尽可能保留其原有的行政体制。

4、别籍异财

指另立门户,各蓄家产 四、简答题

1、简述汉初黄老学派法律思想的主要内容和特点。 答:1、主张\无为而治\,\与民休息\的治国策略 2、文武并用,\德刑相济\的法律思想 3、\罚不患薄\,约法省刑的施行方针 4、\轻徭薄赋\,\以粟为赏罚\的经济政策 2、简述杜预法律思想的特点。

答:①纳礼入律,礼法合一;②文约而例直,听省而禁简;③区分律、令的界限。他所谓的律,仅指刑法,是专门规定关于违法行为所犯的罪名及对这种行为的惩罚方法的;令指各种规章制度。文约而例直,听省而禁简:晋代杜预的立法思想,就是说,法律的文字要简明通俗;条例应明白准确,直截了当;法律的形式要单纯,概念要明确;条文要简约,不要繁密。

3、简述宋明两代统治者的慎刑思想。 答:“慎刑”思想在我国传统刑法中占有一席之地。这里所说的“慎刑”是指慎重地运用刑罚,即发动刑罚必须谨慎,能不动用刑罚则尽量不动用刑罚。宋明时期,日趋完善的审判制度所体现的恤刑原则,实际上针对的是一般主体,即任何犯人都有申辩、要求复审和复核的权力;其次,恤刑的内容也在增加,以最初单纯的实体上的减免刑罚到宋明以后在审判程序上对滥施刑罚的严加控制。可以说,伴随封建法制的不断完善,对恤刑原则的贯彻也就更加深入和全面。总体来看,“恤刑”原则作为一项封建的法制原则,其实质仍然是为封建统治者的专制统治服务,它赋予统治者的只是一个“仁德”之虚名。尽管如此,其毕竟一定程度上体现了人道的一面,具有相当意义上的刑法价值。

4、简述柳宗元的限制复仇理论。

答:柳宗元认为礼与法的目的是一致的,而陈子昂的处理方法使得礼与律出现了矛盾,这是儒家思想所不能接受的,故此“旌与诛莫得而并焉”。他说,如果徐元庆的父亲是“不陷于公罪,师愠之诛,独以其私怨,奋其吏气,虐于非辜”,则元庆应予表扬;如果其是“不免于罪,师愠之诛,不愆于法,是非死于吏也,是死于法也。”则元庆不应报仇,而应对其处以死刑。柳宗元认为礼法根本一致,共同服务于国家。

五、论述题

1、如何看待“亲亲相容隐”和汉代的复仇? 答:“亲亲相容隐”即中国古代法律允许在一定亲属范围内,互相隐匿犯罪的制度。


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