抵押财产被法院查封、扣押的情况下最高额抵押担保
的债权何时确定
作者：李亚洁，北京大成律师事务所律师微信号lawyeryajie邮箱号yajie.li@dentons.cn
我国的最高额抵押权制度最早规定在《中华人民共和国担保法》第三章第五节。但当时的立法非常简单笼统，并没有关于最高额抵押权担保的债权确定的规定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（法释〔2000〕44号，以下简称《担保法解释》）第八十一条和八十三条第一款开始涉及最高额抵押权担保的债权确定的问题（《担保法解释》的用词是“特定”）。最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定（法释[2004]15号，以下简称《查封规定》）第二十七条又对《担保法解释》）第八十一条的规定进一步细化。《中华人民共和国物权法》（2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过，以下简称《物权法》）第二百零六条吸收了《担保法解释》）第八十一条和八十三条第一款的规定，又增加了其他几种债权确定的情况，形成了现在的最高额抵押权担保的债权确定的制度。但因为《物权法》第二百零六条没有吸收《查封规定》）第二十七条的内容，导致司法实践中对抵押财产被查封、扣押的情况下，最高额抵押权担保的债权何时确定的问题存在很大争议。本文将对如何理解《查封规定》）第二十七条与《物权法》）第二百零六条的关系，以解决司法实践中的这一争议进行探讨。
一、现有的关于抵押财产被查封、扣押的情况下，最高额抵押担保的债权何时确定的法律、司法解释规定
1、《担保法解释》第八十一条规定：“最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。”
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2、《查封规定》第二十七条：“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。
人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。”
3、中华人民共和国物权法（2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过，以下简称《物权法》）第二百零六条规定：“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：......（四）抵押财产被查封、扣押；......”
二、司法实践中的不同理解
在抵押财产被查封、扣押的情况下，最高额抵押担保的债权何时确定，司法实践中存在两种相反的意见：
第一种意见认为，《查封规定》第二十七条是对《物权法》第二百零六条的补充，两者并不矛盾，前者继续适用。这样的裁判文书有：
1、山东省高级人民法院（2015）鲁商终字第154号民事判决书
法院认为：《查封规定》和《物权法》规定了抵押财产被查封后，如何确定最高额抵押权人的债权数额。《查封规定》对查封、扣押抵押财产抵押权人的债权确定条件作了具体规定，而《物权法》的该规定比较笼统。但从规定的内容上看，该司法解释与物权法的规定并不矛盾，且该司法解释依然在适用。
2、淮安市中级人民法院（2015）淮中商再终字第00001号民事判决书
法院认为：根据《查封规定》第二十七条的规定，通知抵押权人是受抵押担
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保的债权数额确定的前提条件，其立法本意是防止在抵押权人不知道被查封的情形下继续出借款项，以维护抵押权人的合法权益，与《物权法》第二百零六条抵押财产被查封、扣押，抵押权人的债权确定的原则性规定并不矛盾，因此，原审适用《查封规定》第二十七条的具体规定并无不当。
3、杭州市中级人民法院（2012）浙杭商终字第723号民事判决书
法院认为：虽然《担保法解释》第八十一条规定抵押物因财产保全或者执行程序被查封后所发生的债权不属于最高额抵押所担保的债权范围，《物权法》第二百零六条亦将抵押财产被查封规定为最高额抵押所担保的债权确定的法定事由之一，但均未对最高额抵押所担保的债权的确定时点作出明确规定。而根据《查封规定》第二十七条之规定，因查封所致的最高额抵押所担保的债权的确定时点，不是法院采取查封这一措施之日，而是最高额抵押权人收到法院的查封通知之日，或者是最高额抵押权人应当知道查封事实之日，故案涉最高额抵押所担保债权的确定时点应当是商业城收到法院的查封通知之日或者商业城应当知道查封事实之日。现并无充分证据证明商业城向借款人发放贷款时知道本案抵押物被查封或者查封抵押物的法院已经通知了商业城或者三佳司已经通知了商业城，故商业城依照合同约定发放借款，其抵押权应受法律保护，三佳司应对城公司的660万元借款承担抵押担保责任。
4、青岛市中级人民法院（2014）青民四初字第37号民事判决书
法院认为：关于原告对被告浙江安吉竹艺置业有限公司提供的抵押财产是否享有优先受偿权的问题，被告浙江安吉竹艺置业有限公司主张最高额抵押确认的债权应于抵押财产被查封时予以确定，本案所涉债权因均发生在抵押财产被查封之后，原告因此丧失对抵押物的优先受偿权。对此本院认为，虽然最高额抵押权人的债权确定的情形之一是抵押财产被查封，但根据《查封规定》第二十七条“人民法院自查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。”浙江省安
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吉县人民法院在查封本案所涉的抵押房屋后，并未通知抵押权人即本案原告，且被告浙江安吉竹艺置业有限公司提交的证据尚不足以证明原告对查封事实应当是知晓的，故对于被告浙江安吉竹艺置业有限公司的该主张本院不予支持。
5、湖北省高级人民法院（2013）鄂民监三再终字第00046号民事判决书
法院认为：《担保法解释》第八十一条与《物权法》第二百零六条从实体上对最高额抵押权所担保的债权范围进行了限定，而《查封规定》第二十七条则从程序上对人民法院在查封、扣押已设定最高额抵押权的抵押物时的通知义务进行了规定，同时亦明确了抵押权人在不知道抵押物被查封的情形下，是否仍然享有抵押权的问题。在《查封规定》第二十七条未被废止的情况下，原审判决适用该条规定并无不当。
第二种意见认为，《物权法》生效后，第二百零六条取代《查封规定》第二十七条，后者不再适用。这样的裁判文书有：
1、温州市中级人民法院（2014）浙温商终字第1651、1652、1653、1656、1657、1658号民事判决书
法院认为：《物权法》第二百零六条第（四）项规定虽与《查封规定》第二十七条第一款规定“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加”就抵押物被查封后抵押债权何时确定存在不同表述，但《物权法》的法律效力高于《查封规定》，且颁布时间晚于《查封规定》，根据物权法定原则，本案应适用《物权法》规定。
2、通化市中级人民法院（2015）通中民二终字第259号民事判决书
法院认为：本案争议焦点是在于本案应适用《物权法》还是《查封规定》，
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法院到底有无义务在查封最高额抵押财产时通知抵押权人。对此，因《物权法》颁布时间晚于《查封规定》，所以应适用《物权法》的相关规定。《物权法》没有明确要求在查封、扣押后通知抵押权人。结合本案实际，抵押人的房产于2013年8月9日被法院查封，该抵押物担保的债权即为抵押物被查封之前的债权。
3、温州市中级人民法院（2015）浙温商终字第582号民事判决书
法院认为：根据《物权法》第二百零六条第（四）项规定，抵押财产被查封、扣押，抵押权人的债权确定，本案抵押的房产于2012年4月26日被原审法院查封，那么该抵押物担保的债权应为该抵押物被查封之前的债权，不包括抵押物被查封之后而形成的债权。《物权法》第二百零六条第（四）项规定虽与《查封规定》第二十七条规定就抵押物被查封后抵押债权何时确定存在不同表述，但《物权法》的法律效力高于《查封规定》，且颁布时间晚于《查封规定》，根据物权法定原则，本案应适用《物权法》规定。
4、浙江省高级人民法院（2015）浙民申字第214号民事裁定书
法院认为：根据《物权法》第二百零六条规定，抵押财产被查封、扣押的，最高额抵押权人的债权确定。该条款规定具体、明确。根据物权法定原则，物权的种类、标的、范围均应由法律规定，在《物权法》对作为限制物权的担保物权所担保的范围有明确规定的情况下，应当适用《物权法》的规定。
三、如何理解上述司法实践中的争议
1、《担保法解释》第八十一条、《查封规定》第二十七条与《物权法》第二百零六条应当是并存的关系，前两者都是对后者的解释与补充。
《物权法》第一百七十八条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”也就是说，并不是《物权法》生效的同时废止了《担保法》，而是出现《担
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