担的保险责任。该约定属于保险人采取不合理的条款控制其经营风险，并导致保险合同双方当事人的权利义务明显失衡的情形，应当认定为无效条款。二是在车损险中，约定:“保险人依据被保险机动车驾驶人在事故中所负的事故责任比例承担相应的赔偿责任。保险车辆的驾驶员在事故中无责任时，保险人免责；驾驶员在事故中负全责时，保险人全赔；驾驶员在事故中负一定责任时，保险人按比例赔偿。”总的赔付原则是，驾驶员在事故中的责任越大，保险人赔付比例越高。车损险是一种损失补偿保险，被保险人获得赔偿的依据是其实际损失，而非其承担的赔偿责任。按责任比例进行赔偿是第三者责任险的基础，在车损险中不应当适用。该条款关于驾驶员在交通事故中无责任则保险人不承担赔偿责任的规定不符合保险法理，也不符合缔约目的，排除了被保险人依法享有的权利，加重了保险人的责任，且与鼓励机动车驾驶者遵守交通法规的社会正面价值导向背离，容易诱发道德风险，应当认定该条款为无效条款。
二、明确说明义务的理解和适用
根据《保险法》第十七条的规定，所谓明确说明义务是指保险人在订立保险合同时，就保险合同条款内容向投保人陈述、解释，以便使投保人准确理解合同权利义务的法定义务。其中保险人应重点将保险合同中关于免除保险人责任的条款提示投保人注意并明确说明，未作提示或未明确说明的，该免除责任条款对投保人或被保险人不产生效力。《司法解释二》第十条至第十三条，对明确说明义务的说明方式、程度及判断标准进行了细化。对此，笔者试作以下分析：
（一）以法律法规禁止性规定为免责事由的免责条款的说明义务
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有些保险合同将法律、行政法规中的禁止性规定如无证驾驶、酒后驾驶、行驶证未按期检验等情形作为保险合同免责条款的免责事由，对此类免责条款的说明义务应如何履行有三种观点：有观点认为，某些违反禁止性规定情形属于严重违法甚至是犯罪行为，因而应免除保险人对此类条款的说明义务；有观点认为，违反禁止性规定应当承担相应的行政或者刑事责任，但该行为并不当然对保险合同的履行产生影响，因而保险人对此类条款的说明义务不能免除，但对其履行说明义务举证责任可以适当减轻。
（4）
（3）
还有观点认为，由于现实中并非所有人对法律规定都明知，因而保险人应对此类免责条款予以说明。笔者认为，禁止性规定并不等同于法定免责条款，保险人将禁止性规定情形作为免责事由未向投保人进行提示和说明，投保人即使知道该禁止性规定，也无从知悉违反禁止性规定将导致保险人免责。但由于禁止性规定属于任何人都应当遵守的法律强制性规定，因而应当适当减轻该类条款说明义务的举证责任，及对此类条款保险人只需在合同中通过特别标识等方式尽到提示注意义务即可，而无需明确说明。《保险法司法解释二》对此观点予以采纳。
（二）说明的程度
学界存在两种主张，一种为形式标准，一种为实质标准。前者认定保险人履行免责条款明确说明义务的标准仰赖于特定形式的完成，诸如区别于其他合同条款并足以引起投保人注意的条款表现方式。后者认定保险人履行此义务的标准仰赖于投保人是否对免责条款真正明确。在司法实践中，运用不同标准，对相同案件作出的结论并不相同。实质标准对投保人保护力度更大，但对
（3）
许绿叶著：《保险人责任免除条款的明确说明义务》，载《人民司法》2010年第23期
刘振著:《保险免责条款效力认定中的20个审判难点问题》，载《人民司法》2010年第15期。
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证据材料的要求更高，除非保险人能够以一系列证据重现订约的全貌，否则很难满足该标准的要求。形式标准虽然较易举证和判断，但很难保证投保人的充分知情权。《司法解释二》对说明的程度采用了实质性标准，即保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明。在司法实践中，对以下两种情况，保险人的说明义务是否可以适当减免存在争议。一是保险从业人员投保时保险人免责条款说明义务的履行。一种观点认为，基于对保险从业人员具有一定保险专业知识，应当熟知免责条款的含义及法律后果，因而在此类情况下，保险人的说明义务应当适当予以减免;另一种观点认为，对此类情况应当结合投保人的行业分工来综合判断其对免责条款的知晓和理解程度进而确定保险人的说明义务。对免责条款的知晓和理解程度进而确定保险人的说明义务。笔者认为，不能因为投保人从事保险行业就断定其对所有保险条款的内容明知或者应当明知，但如保险人确有证据证明投保人对所订立保险条款的认识水平高于普通人员，保险人对该部分内容明确说明义务的举证责任可以适当放宽，具体应根据投保人所从事的相关工作以及从常理上对保险条款的理解程度来判断。二是投保人就同一险种再次投保，且保险人在投保人上一次投保时已经明确说明责任免除条款，在此情况下，保险人对该免责条款的说明义务是否可以减轻或者免除。一种观点认为，投保人就同一险种再次投保或多次投保，或虽然再次投保险种不同但免责条款相同的，则保险人在前合同中履行说明义务的效力应及于后合同。另一种观点认为，尽管保险人在前合同中已尽免责条款说明义务，但其效力应仅限于该合同，保险人仍应就后合同中免责条款履行说明义务。折中观点认为，对此类情形可以减轻保
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险人的说明义务。笔者认为，对于此种情形下保险人的说明义务应当根据具体案件事实进行判断，如有证据证明投保人确实已经知道相关免责条款的，可以适当减轻保险人对其说明义务的证明责任。
(三)关于网络营销、电话营销中保险人履行免责条款说明义务的判断
由于网络营销、电话营悄保险合同与传统保险合同的订立方式存在较大差别。在网络营销中，保险合同的内容通常体现在网页上，投保人通过点击对保险人说明义务履行予以确认。一般来说，保险人在其网站上设定有保险条款的说明程序，通常在投保人声明页面中注明投保人已经知悉免责条款并同意以此类方式订立合同的提示，在提示内容下方，还设有“同意”或“不同意”的按钮，只有在点击“同意”并确定后，才能进入后续的程序。对此类情况在实践中只要严格按照保险法和司法解释的规定判断即可。在电话营销中，保险人在缔约时与投保人电话沟通，甚至可能通过电话就完成所有缔约程序，此时保险人的说明义务如何履行?《德国保险合同法》第7条第1款规定:“保险人应当在投保人承诺前以书面方式告知投保人保险合同的相关条款，如基本条款、相关情况，以及本条第2款所提到的相关法例规定的信息。保险人应将上述信息完整、清楚地告知投保人，以保证双方信息沟通方式健全。如果根据投保人要求，保险合同是通过电话或者其他通讯方式订立，而上述缔约方式使得投保人在作出承诺前无法获得上述信息，则在保险合同订立之后保险人必须尽快将上述信息通知投保人。即使投保人在作出承诺前以书面方式放弃上
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参见《德国民法典》(第3版)，:陈卫佐译注，法律出版社，2010年6月出版。
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述信息的权利，上述规定仍然适用。”笔者认为，该规定兼顾了电话营销保险中的特殊性与投保人利益保护，具有积极的借鉴意义。
（四）说明的时间
明确说明义务设定目的是为了确保投保人在订立保险合同前对所购买的保险产品有全面、清楚的了解，保险人应当在与投保人磋商期间、保险合同正式订立之前或订立之时履行明确说明义务。保险合同成立以后，保险人的说明行为不能被认定为履行了该义务。
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