场成立之初的这种理念,使得国有企业获得优先的市场地位,其结果必然是无法公平地保护其他市场参与者的利益。而监管机构特殊的职责,行政审批,额度控制等等,也是比较典型的计划经济的做法,与高度市场化的资本市场必然有很多的不协调。再如对市场的“直接控制”,在市场规模较小时,在上海市场只有8家上市公司时,或许是可行的。随着市场规模的不断扩大,这种直接控制已经不能适应市场的发展了。
随着市场的发展和监管经验的积累,监管理念逐步变化,开始认识到保持市场的“公开、公平、公正”的重要性,也开始认识到投资者保护的重要性。这一点,从1999年正式颁布的《证券法》中的第一条中就可看出。该条规定:“为了规范证券发行和交易行为,保护投资者的合法权益,维护社会经济秩序和社会公共利益,促进社会主义市场经济的发展,制定本法。”而且,随着实践的深入,监管机构也开始改变“直接控制”的思路,逐步缩小计划控制的比重。例如,2005年新修订的《证券法》明确规定,将证券上市的权力赋予证券交易所。而原《证券法》规定,由国务院证券监督管理机构(即证监会)审批股票与债券上市交易。新修改的《证券法》则规定,证券上市交易申请,应当向证券交易所提出,经证券交易所审核同意后,双方签订上市协议即可上市交易(当然,发行权还是由证监会控制的)。
尽管证券监管理念正在逐步明确,科学性也在不断提高,但对于资本市场一些重要问题的认识水平,还有待深化。例如,市场的规范与发展、市场的基础建设与关注市场涨跌的关系、监管过程中行政手段与市场手段的协调、监管过程中的宽严适度问题等等都需要提高认识。下面仅对市场的规范与发展、监管过程中行政手段与市场手段的协调问题进行初步分析,说明监管理念的不正确对监管有效性的制约。
发展与规范是中国资本市场永恒的主题。二者尽管从整体上有着很强的统一性,但就特定时期来说,则有着明显的冲突。正如原深圳证券交易所总经理张育军所说:“二者往往只能选其一。综观中国资本市场实际运行的轨迹,监管目标始终在二者之间游移,由于政策的多变和监管手段的单一,总的来说,监管目标若选择发展,往往忽视和放松监管,以牺牲市场的规范为代价;反之,若选择规范,则会损害市场正常发展的基础,以市场的停滞和剧烈震荡为代价。”③
第二,监管主体的定位还不清晰、准确。
资本市场监管有效性,还取决监管主体清晰、准确的定位。我国资本市场经过十几年的实践,对监管主体定位的认识正在逐步提高。
2005年修订后的《证券法》明确规定:“国务院证券监督管理机构依法对资本市场实行监督管理,维护资本市场秩序,保障其合法运行。”目前,中国证监会就是国务院证券监督管理机构。“中国证监会为国务院直属正部级事业单位,依照法律、法规和国务院授权,统一监督管理全国证券期货市场,维护证券期货市场秩序,保障其合法运行。”
在我国,监管者兼有监管主体和特殊利益主体的双重角色。一方面,政府作为社会公共利益的代表和游戏规则的制定者,对资本市场进行监管;另一方面,在中国,很多上市公司是国有企业,国有股占控股地位,因此,政府是这些上市公司的大股东。那么政府到底是以股东身份实现自身利益的最大化,还是以监管者的身份维持市场的公开、公平、公正呢?证监会是政府的一个部门,当然要代表政府利益。这就使得我国证券监管在行使成熟资本市场所具有的“规范”职能
与承担中国特有的“发展”资本市场的职能时,常常陷于困境。在“规范”行为上,常常对有国资背景的经济主体监管过宽,而对其他经济主体监管过严;在“发展”行为上,当涉及有国资背景的经济主体切身利益时,监管政策便出现“不一致”。随着中国资本市场的发展,监管主体应从资本市场发展初期的职责不清的多种角色中逐步转变成为资本市场的独立监管者的角色。但到目前为止,监管主体仍然没有实现职能和定位的根本转变。
第三,资本市场的法律法规不完善、不健全。
资本市场是整个市场体系的重要组成部分,而现代市场经济实际上是法制经济,要通过法律法规对所有市场参与者加以约束。一切活动,当然包括监管活动,都必须在法律法规的框架内进行。这就意味着监管要依法进行。因此,资本市场监管要达到有效性,其法律法规的完善和健全是实现有效性的重要保障。
中国资本市场经过十几年的发展,法律法规开始逐步完善。但由于新兴加转轨的特点,加上对资本市场的运行规律有一个逐步了解、认识和熟悉的过程,因此,不可避免地出现了法律法规的建设滞后于市场发展的情况,这就使得在一段时期内我国资本市场的法律法规不完善、不健全,因而在监管过程中就很难提高有效性。具体表现在以下几个方面:
一是重要的法律法规缺位。目前已经颁布的与证券监管相关的法律法规主要有《公司法》、《证券法》、《股票发行与交易暂行条例》、《证券交易所管理暂行办法》。股票发行与交易本来应该是资本市场的重要法律,但却以暂行条例发布,显然规格不够。有些重要法律法规,如《国债法》、《期货法》、《证券交易法》尚未推出,这就严重影响了资本市场的发展和对资本市场的有效监管。
与发达国家相比,监管的法律法规建设还有明显的差距。例如,美国关于资本市场的重要法律有,《1933证券法案》(Securities Act of 1933),监管证券的发行市场;《1934证券交易法案》(Securities Exchange Act of 1934),监管证券的流通市场;《1940投资公司法案》(Investment Company Act of 1940)、《1940投资顾问法案》(Investment Advisers Act of 1940),监管投资银行证券经营的有关活动;《1970年证券投资保护法》,目的是保护投资者的利益,防止和严惩证券交易中的欺诈、不法投机等损害投资者利益的行为。这些法律法规几乎涵盖了资本市场及其监管的所有内容,体系也很完整。从世界范围看,近年来许多发达国家资本市场加大了对上市公司内部控制风险的监管力度。2002年,美国国会在安然、世通事件爆发后,制定了《萨班斯-奥克斯利法案》(《Sarbanes-Oxley Act of 2002》)(以下简称《萨-奥法案》),即《2002年上市公司会计改革与投资者保护法案》,其立法目的是“遵守证券法律以提高公司披露的准确性和可靠性,从而保护投资者及其他目的。”美国以法律的形式对上市公司的内部控制做出了严格规定,而我国还没有在这方面制定相应的法律。
二是我国资本市场的法律法规还有一定的缺陷,操作性不强。例如,《公司法》和《证券法》是我国资本市场的基础性法律,但都有一些不足之处。《公司法》缺乏保护少数股东权益的条款,对上市公司退市也没有明确的规定。《证券法》对证券交易没有详细、具体的规定,缺乏与之配套的相关法律法规,如《投资法》、《证券交易法》、《投资咨询法》、《证券信誉评级法》等。例如,在交易方式上,2005年新修定的《证券法》第42条规定:“证券交易以现货和国务院规定的其他方式进行交易。”该法第142条规定:“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务,应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。”这两条规定引入了信用交易制度。而新《证券法》第205条对违反信用交易的法律责任作了规定:“证券公司违反本法规定,为客户买卖证券提供融资融
券的,没收违法所得,暂停或者撤销相关业务许可,并处以非法融资融券等值以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,撤销任职资格或者证券从业资格,并处以三万元以上三十万元以下的罚款。”与发达国家的信用交易制度相比,我国《证券法》对信用交易法律责任的规定有如下缺陷:仅有行政责任,忽略了刑事责任;规定得过于单薄、笼统,不完备、可操作性不强。
而美国信用交易的法律责任则有完备的规定,明确规定了证券信用交易的刑事责任制度。证券法律责任制度包括行政责任、民事责任和刑事责任。其中,刑事责任制度最重要,能有效地打击信用交易违法犯罪行为。从美国等国家或地区的证券交易法中看出,违反信用交易的刑事责任有:有期徒刑、罚金。美国《1933证券交易法》第78条之32节第一款规定:“任何人故意违反本法??或者其下的任何规则和规章的任何规定??应被处以不超过100万美元的罚款或者不超过10年的有期徒刑,或者两者并罚。”
第四,缺乏判别监管有效性的事前事后标准。
资本市场监管,是具有预定目标的管理行为,所以一定要强调目标。
资本市场的监管就其本原功能,正如前文中所论述的,是为了解决市场失灵,保护投资者的合法权利,实现资本市场的公开、公平、公正和效率,防范市场的系统风险,保护中小投资者的利益,保证市场的健康、稳定发展。因此,在监管实践中,维护市场监管的本原功能,应该是监管的重要目标。监管是否有效,首先要看是否实现了监管目标。监管有效性的判别标准,实际上就是影响监管目标实现的重要约束条件。因此,顺理成章地就要考虑有哪些因素影响监管目标的实现?凭什么判断是否实现了监管目标?这就要研究判别监管是否有效的标准。而