找到了请求权条款后,我们就必须先画出一个草图,先将所有的请求权不分先后列出来。虽然在以后的鉴定中,有些请求权条款被排除,但必须先经推理后排除,以便使人心服口服,也使自己养成一个系统的,严密的法律头脑。在将所有可能的请求权列出后,就须按下列顺序排列请求权条款的先后审核次序:1、合同请求权;2、与合同相似的法律关系中的请求权(比如:法定之债中的无因管理、缔约过失);3、物权请求权;4、不当得利请求权;5、侵权请求权(包括因危险责任的请求权)。
这样顺序有利于清晰地划定逻辑的推理关系,如你解析无因管理,那你必须先否定没有一个委托合同,否则当你解析无因管理时,即发现,原来有委托合同。此外,在你分析返还请求权条款时,必定在分析构成要件时涉及到占有权(澳门法1183及1184条,尤其是德国民法典986第一款第一句),而占有权也可以从合同或无因管理中产生,所以要先分析合同与无因管理。对于初学者来说,他们往往会错误地先入为生地认定一个请求权条款进行解析,没有全面地将可能的所有条款均列出来,并按次序解析,而没有发现在这个问题前还需要解决的问题。
当然在案例要求提供了两个不同的解析答案时(只有在案情本身就具有多义性时才有可能)更需要理顺思路。如案情本身具有多义性,就必须非常小心地提供不同的解析答案。
3、注意抗辩权与请求权的竟合
在解决案例时必须注意时效的抗辩以及其它
的抗辩权,比如澳门民法典第579
条及德国民法典第404条债务人的抗辩就涉及到债务人在债权让与的当时所能对抗辩债权人的抗辩有可能是同时履行抗辩(澳门民法第422条),不安抗辩权(澳门民法第423条)。另外在商法也有不少抗辩权(如德国支票法第22条)。这些在推理时必须认真核查。
对于法院的司法的实践,法官如认定甲有一个请求权,就给予甲此请求权,至于甲可能会有另一个请求法官并不感兴趣。但对律师而言,在咨询中,律师可以告知甲有哪些请求权。作为学生而言,必须找出所有的请求权,而且并不因为此请求权已成立,而不再审核彼请求权是否成立。在法理上,我们将出卖人对瑕疵负担保责任的情况处理是:买受人可以要求取消买卖合同(解约)或减少其价金(减价)。这种情况我们称为请求权的选择竟合
(alternative konkurrenz),而将一个规范排除另一个规范(比如:具体的条款排除通用的条款),这时我们称之为法条竟合(Gesetzeskonkurrenz)或者消融式竟合(konsumierender konkurrenz)
4、书面的结构与推理
当然在提供了两个不同的解析答案时只有在案情本身就具有多义性时才有可能,因而在案情本身具有多义性时,必须非常小心地提供不同的解析答案。
根据以上的请求权的排列及草图,我们就可以进行推理(subsumtion, 德文此词来自于拉丁语subsumere)。一方面是确认案例中的事实,另一方面对法规的构成要件理解透彻,然后将二者进行对比,看看是否能将相应的关系确定下来,也就是能否将法律规范具体化于案例的事实(Die Feststellung
eines Entspre chungsverh?ltnises zwischen Tatbestand und Sachverhalt nennt man subsumtion),当然这是以在前事找到一个具体的确定的请求权条款为前提的。比如案例是:甲将一乙的“宝马”轿车给毁了,这样我们可以找到具体的确定的请求权条款(澳门民法典第477条第一种情况,德国民法典823条第1款),下面我用草图先将法规的构成要件与案例的事实作一简单对比:
1. 谁 = 甲
2. 他
人的财产 = 乙的宝马车
3. 损害 = 给毁了
4. 违法 = 乙没有正当理由
5. 故意 = 乙明知这样做的后果,仍然去毁了宝马车
那么所有的情况均可对齐,那么其法律后果为乙须按澳门民法第477条第一种情况,德国法第823条第1款承担损害赔偿的责任,而由于这种行为是有相关法律所禁止的,这种行为因而可以按上面的推理确认澳门民法第477条第二种情况及德国第823条第二款也适用此案。但有时情况没有那么简单, 比如乙有正当理由,那么就必须去寻找另一个请求权条款,作另一番的推理。而且要注意请求权条款审核的顺序。
此外,法律中出现的概念加以说明,然后再证明案例的细节说明其符合这个概念的含义,比如:德国民法第823条第一款中的“过失”,必须要说明“过失”的含义。这在解析案例时不能跳过,比如说“因A在马路上踢球结果将一B的金饰店的贵重的玻璃打碎了,A就是没有顾及通常要注意的义务,因而有过失”。这样推理还不够,因为读者不明白你怎么结合案例的细节加以确认的,所以必须先说明法规中的“过失”一词是指没有注意通常交往中的注意义务(如有法定的定义,必须指出立法者给与的定义,比如德国民法典276条第一款第二句),而A在X金饰店符近的马路上踢球这一事实是没有顾及通常交往中的注意义务,因而主观上有过失。这样才使法律规范具体化于案例的事实。
在对案例的事实及所选的具体的请求权条款构成要件的互相闸明过程中会出现许多概念,这些概念有些已经有了立法的解释,有的没有立法解释。在没
有立法解释时,就必须从判例及学说中找到相应的解释。如果没有司法判例与学说解释,那么就必须按通常所用的解释原则加以解释。比较权威的办法是参阅德国法学家拉伦茨的《法学方法论》第350页下
如果你将请求权条款,也即将有一连串互有关联及顺序的请求权条款构成要件与案例的事实构成──互相印证,并明确哪些印证是失败了,哪些已符合了,并且按上述提及的解析请求权条款的不同次序进行,那么原则上就能得出正确的结果。
三、案例解析推理举例
下面我举已最简单的例子(就一个请求权举例),仅为了说明这种解析案例的特征:
一、 案例
S欲购买汽车,至I之车行时发现黑色车标价120万,白色车标价220万,故S向I说购买陈列德黑色车,车行主点头表示I同意后,S表示要先离去,回来时付款并取车,I亦同意。S在离去后发现另一车行K将同一型号黑色车标价180万,但认为I之车行较便宜,故不购买,并返回I之车行付款,但此时I以之前黑白二车之标价错误掉转为理由,要求S付220万方将黑色车卖出,S与I理论不果离去。
S返回K车行时发现同一款标价180万之黑色房车已卖掉。最后S唯有前往第三间车行L以230万购买黑色同一型号之房车。
请解析此案
二、解析提纲(本题以《德国民法典》及德国学理解决)
A、I对S
1、 I可能可以以民法典第433条第2款要求S付款220万买下该黑色房车1) 首先视乎是否具有有效合同存在
a. 有效买卖合同的成立以要约与承诺为前提,合同的要约中,I在车行内仅标出价钱,但“不指向特定对象”,故属“要约之邀请”。
b. 反之,当S进入车行之时,指明在车行内有标出价的黑车,故此时S作出了要约
c. 问题是I是否承诺了,I并未有明确声明卖出黑色车。他的同意是以点头行为表示的。但是点头的表示中是否也包括价格内容呢?要约按民法客观第三者作解释,即第133条所指,故S要约时为120万,而I一定是承诺以220万出售。此处主观不一致(对价格)对解析客观第三者而言不重要,重要的是客观第三者认为I已同意卖出黑车(客观上一致)。(还需将民法典第154,155否定)