无证无照查处办法解读释义(2)

2020-02-21 12:59

事后监管体制。克服了此前规定“偏重无照经营、轻视无证经营”的制度缺陷,从而,避免了此前行政监管职责不分、职责冲突、互相推诿、无人负责,百姓投诉无门、监管无效的情形,较好地贯彻了“谁审批、谁监管,谁主管、谁监管”的原则。对监管授权模糊之处,采取了“事前补充授权”的方式,确保事有人管、责有人负,实现监管无缝衔接。对法律、法规、国务院决定没有规定查处部门或者查处部门规定不明确的行政许可,统一授权“由省、自治区、直辖市人民政府确定的部门予以查处”。

值得注意的时,工商部门并不是可以从此不再过问无证经营。第五条规定,法律、法规、国务院决定没有规定或者规定不明确的无证经营行为,由省、自治区、直辖市人民政府确定的部门予以查处。根据目前的实际,这些规定不明确的无证经营行为,最后很有可能还是由工商部门负责查处。《国务院关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》规定:“法律法规没有规定市场监管部门和监管职责或规定不明确的,工商部门、审批部门和行业主管部门要按照分工履行好市场监管职责,及时发现和查处问题。审批部门或行业主管部门在发现违法违规行为后,有专门执法力量的,由其牵头负责查处;没有专门执法力量或执法力量不足的,应充分发挥工商部门市场监管骨干作用,审批部门或行业主管部门可依法提请工商部门牵头共同予以查处。”

需要说明的是,由于《个体工商户条例》规定,无固定经营场所的摊贩管理规定由省、自治区、直辖市人民政府制定,因此“查处办法”没有具体涉及无固定场所的摊贩的监管查处职责。

另外,第六条规定无照经营由履行工商行政管理职责的部门予以查处,未直呼工商行政管理部门,可能是立法层面上第一次对基层市场监管体制改革的回应,因为基层多数都合并为市场监管局,工商局已经不存在了。

第八条 工商行政管理部门以及法律、法规、国务院决定规定的部门和省、自治区、直辖市人民政府确定的部门(以下统称查处部门)应当依法履行职责,密切协同配合,利用信息网络平台加强信息共享;发现不属于本部门查处职责的无证无照经营,应当及时通报有关部门。

【旧文对照】

第六条 对于已经取得营业执照,但未依法取得许可证或者其他批准文件,或者已经取得的许可证或者其他批准文件被吊销、撤销或者有效期届满后未依法重新办理许可审批手续,擅自从事相关经营活动,法律、法规规定应当撤销注册登记或者吊销营业执照的,工商行政管理部门应当撤销注册登记或者吊销营业执照。

第七条 许可审批部门在营业执照有效期内依法吊销、撤销许可证或者其他批准文件,或者许可证、其他批准文件有效期届满的,应当在吊销、撤销许可证、

其他批准文件或者许可证、其他批准文件有效期届满后5个工作日内通知工商行政管理部门,由工商行政管理部门撤销注册登记或者吊销营业执照,或者责令当事人依法办理变更登记。

【解读释义】

本条主要规定了查处部门要加强信息共享和线索移送通报等协同监管措施。 关于信息共享,对工商部门来说就是要履行“双告知”职责。在办理登记注册时,工商部门要根据省级人民政府公布的工商登记后置审批事项目录告知申请人需要申请审批的经营项目和相应的审批部门,并由申请人书面承诺在取得审批前不擅自从事相关经营活动。在办理登记注册后,工商部门要运用信息化手段,对经营项目的审批部门明确的,将市场主体登记注册信息及时告知同级相关审批部门;对经营项目的审批部门不明确或不涉及审批的,将市场主体登记注册信息及时在企业信息共享平台上发布,相关审批部门或行业主管部门应及时查询,根据职责做好后续监管工作。

由于旧的《无照经营查处取缔办法》第七条被删除,对于许可监管部门如何向工商部门进行信息共享,目前还没有比较具体明确的规定。《国务院关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》只是笼统规定:“2016年底前,地方政府要初步实现工商部门、审批部门、行业主管部门及其他部门之间的信息实时传递和无障碍交换。区分涉密信息和非涉密信息,依法实施对企业信息在采集、共享、使用等环节的分类管理,依法予以公示,并将有关信息记于相对应企业名下。通过构建双向告知机制、数据比对机制,把握监管风险点,将证照衔接、监管联动、执法协作等方面的制度措施有机贯通,支撑事中事后监管。”规定许可事项的专项法规如有信息共享规定按照其规定执行。

对于线索通报,可根据当地的具体规定执行,及时采取书面通报为宜。

第九条 任何单位或者个人有权向查处部门举报无证无照经营。

查处部门应当向社会公开受理举报的电话、信箱或者电子邮件地址,并安排人员受理举报,依法予以处理。对实名举报的,查处部门应当告知处理结果,并为举报人保密。

【旧文对照】

第二十条 任何单位和个人有权向工商行政管理部门举报无照经营行为,工商行政管理部门一经接到举报,应当立即调查核实,并依法查处。

工商行政管理部门应当为举报人保密,并按照国家有关规定给予奖励。 【解读释义】

本条是关于举报的规定。与旧办法相比,本条有如下变化:一是接受举报的部门由工商部门扩大为所有的查处部门;二是列举了电话、信箱或者电子邮件地

址等受理举报的方式;三是明确对实名举报的,查处部门应当告知处理结果;四是删除了举报奖励的有关规定。

第十条 查处部门依法查处无证无照经营,应当坚持查处与引导相结合、处罚与教育相结合的原则,对具备办理证照的法定条件、经营者有继续经营意愿的,应当督促、引导其依法办理相应证照。

【旧文对照】

第八条 工商行政管理部门依法查处无照经营行为,实行查处与引导相结合、处罚与教育相结合,对于下岗失业人员或者经营条件、经营范围、经营项目符合法律、法规规定的,应当督促、引导其依法办理相应手续,合法经营。

【解读释义】

强调督促、引导,调节管控力度,避免一概取缔的简单化执法。要包容监管、温情监管,监管过程中也是服务过程,对具备办理证照的法定条件、经营者有继续经营意愿的,应当督促、引导其依法办理相应证照。转变政府职能,不仅要从过去以“审批”为主转向以“事中事后监管”为主,更要转向以“优化服务”为主。针对海滩网红美食“阿大葱油饼”的事件,李克强总理曾批示有关部门,要“以小窥大”,“这些小食店都是小本生意,属于草根创业,群众口碑好,也有创新发展的意愿和社会需求。”李克强说,“对这些业态的监管,怎么把握好分寸,既执行有关规定,又扶持善待创业者?这个问题需要我们认真思考。”

第十一条 县级以上人民政府工商行政管理部门对涉嫌无照经营进行查处,可以行使下列职权:

(一)责令停止相关经营活动;

(二)向与涉嫌无照经营有关的单位和个人调查了解有关情况; (三)进入涉嫌从事无照经营的场所实施现场检查;

(四)查阅、复制与涉嫌无照经营有关的合同、票据、账簿以及其他有关资料。

对涉嫌从事无照经营的场所,可以予以查封;对涉嫌用于无照经营的工具、设备、原材料、产品(商品)等物品,可以予以查封、扣押。

对涉嫌无证经营进行查处,依照相关法律、法规的规定采取措施。 【旧文对照】

第九条 县级以上工商行政管理部门对涉嫌无照经营行为进行查处取缔时,可以行使下列职权:

(一)责令停止相关经营活动;

(二)向与无照经营行为有关的单位和个人调查、了解有关情况; (三)进入无照经营场所实施现场检查;

(四)查阅、复制、查封、扣押与无照经营行为有关的合同、票据、账簿以及其他资料;

(五)查封、扣押专门用于从事无照经营活动的工具、设备、原材料、产品(商品)等财物;

(六)查封有证据表明危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营场所。

【解读释义】

本条是关于查处部门职权和强制措施的规定。

与旧的办法相比,新规主要变化有:一是取消了工商部门对“与涉嫌无照经营有关的合同、票据、账簿以及其他有关资料”的查封、扣押权;二是对“对涉嫌用于无照经营的工具、设备、原材料、产品(商品)等物品”取消了“专门用于无照经营活动”的限制,理论上只要涉嫌用于无照经营就可以查封、扣押;三是对于查封“对涉嫌从事无照经营的场所”,取消了“有证据表明危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源”限制;四是明确对涉嫌无证经营进行查处,依照相关法律、法规的规定采取措施,不的依据本条前两款行使职权。

同时,《无照经营查处取缔办法》的第十、十一、十二、十三、十六条关于查封、扣押的有关程序性规定,由于与《行政强制法》的相关规定不一致被删除,查封、扣押的有关程序性规定适用《行政强制法》的相关规定。

第十二条 从事无证经营的,由查处部门依照相关法律、法规的规定予以处罚。

【旧文对照】

第十七条 许可审批部门查处本办法第四条第一款第(一)项、第(五)项规定的违法行为,应当依照相关法律、法规的规定处罚;相关法律、法规对违法行为的处罚没有规定的,许可审批部门应当依照本办法第十四条、第十五条、第十六条的规定处罚。

【解读释义】

本条是关于无证经营罚则的规定。

从事无证经营的,由查处部门依照相关法律、法规的规定予以处罚。如果相关法规没有规定,不能依据《无证无照经营查处办法》对无证经营进行处罚。这一规定与《无照经营查处取缔办法》第十七条有所不同。

建设部(建法函[2005]166号)函曾就无证经营出租汽车行为是否适用《无照经营查处取缔办法》请示专门请示国务院法制办,国务院法制办经研究并征求交通部、国家工商总局意见,答复如下:《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(国务院令第412号)第112项规定,出租汽车经营资格证

的核发由县级以上地方人民政府出租汽车行政主管部门实施。根据《无照经营查处取缔办法》第十七条的规定,相关法律、法规对无证经营出租汽车行为的处罚没有规定的,县级以上地方人民政府出租 汽车行政主管部门应当依照《无照经营查处取缔办法》第十四条、第十五条、第十六条的规定处罚。

但是,根据第十二条的规定,许可审批部门不得再依据《无证无照经营查处办法》查处无证经营行为,职能依据相关法律、法规的规定查处处罚。

关于许可的相关法规可谓浩如烟海,具体可以参阅《国务院关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》的附件:《法律法规明确规定监管部门和监管职责的“先照后证”改革相关审批项目》(共计186项)。

第十三条 从事无照经营的,由工商行政管理部门依照相关法律、行政法规的规定予以处罚。法律、行政法规对无照经营的处罚没有明确规定的,由工商行政管理部门责令停止违法行为,没收违法所得,并处1万元以下的罚款。

【旧文对照】

第十四条 对于无照经营行为,由工商行政管理部门依法予以取缔,没收违法所得;触犯刑律的,依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,并处2万元以下的罚款;无照经营行为规模较大、社会危害严重的,并处2万元以上20万元以下的罚款;无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的,没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品(商品)等财物,并处5万元以上50万元以下的罚款。

对无照经营行为的处罚,法律、法规另有规定的,从其规定。 【解读释义】

本条是关于无照经营罚则的规定。

对无照经营,工商部门首先应依照《公司法》、《公司登记管理条例》、《企业法人登记管理条例》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》等相关法律、行政法规的规定予以处罚。如果没有上位法依据,不得依据规章等对无照经营进行处罚。

法律、行政法规对无照经营的处罚没有明确规定的,由工商行政管理部门责令停止违法行为,没收违法所得,并处1万元以下的罚款。比如对于个体工商户无照经营,《个体工商户条例》没有明确规定,工商部门可以直接依据《无证无照经营查处办法》第十三条处罚。

从工商部门十余年的执法实践看,涉及危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的案件数量不到全部查处无照经营案件的1%,涉及行政许可的无照经营案件数量不到全部案件数量的四分之一,即将近四分之三的无照经营案件为一般违法行为。对法律、行政法规对其处罚没有明确规定的无


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