人身伤害,属于法条竞合,允许当事人择一而诉。
案例二中,朝阳区法院依据的是《合同法》第107条,“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”仅适用合同法,且适用的是合同违约责任的原则性规定,以“赔偿损失”的表述方式,将精神损失一并纳入违约损失之列,就事论事,自成一说且逻辑严密,是旅游合同纠纷中主张精神损害赔偿最有力的法律依据,也是其它合同违约责任中主张精神损害赔偿的优秀范本,值得肯定和推广。
四、旅游合同纠纷中精神损害赔偿的赔偿范围及认定标准 在侵权责任法中,精神损失的认定范围和界定标准,虽然还存在一定的不足,但通过最高人民法院的司法解释,已经形成了法律适用上的统一。违约责任中精神损害的赔偿范围和认定标准,则无论是法理上还是司法实践上,都还是空白,一些法院在这方面的先行先试,也基本停留在“摸着石头过河”的阶段,实有探讨的必要。 首先,对因生命、健康、人格尊严受到损害而提起的精神损害赔偿,在赔偿范围和认定方式上,可以参照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题解释》的规定。一是因为有具体的标准可以参照;二是无论是基于侵权责任法提起,还是基于违约责任提起,因生命、健康、人格尊严受到损害造成的精神损害后
果,并没有区别,为公平和统一起见,直接采用即可。 其次,对非因生命、健康、人格尊严受到损害而提起的精神损害赔偿,在把握上应当尽量从严。尽管旅游合同的标的是为旅游者提供精神需求,但一味强调旅游合同的精神赔偿,必然导致原告滥用权利造成旅游业者责任的无限加重,既不公平,也不利于旅游业的发展。以英国为例,目前可以应用违约精神损害赔偿的旅游合同纠纷主要限于以下三种情形:第一,合同的目的就是为了获得安宁和快乐等精神上的享受;第二,合同的目的就是为了减轻心灵的痛苦和麻烦;第三,违反合同带来了生活上的不便并且由此种不便直接造成了当事人精神上的痛苦。
笔者认为,只有在旅行社严重违约的情况下,才能请求精神损害赔偿。严重违约当包括:(1)旅游营业人异地甩团导致严重后果;(2)旅游标准完全被更改,使旅游者目的落空或者根本无法享受到旅游乐趣;(3)旅游营业人与给付提供人合谋欺诈或者旅游营业人对给付提供人进行欺诈有严重过失;(4)旅游营业人不履行附随义务的行为恶劣而使旅游者根本无法享受到旅游乐趣等等。这个标准是一个与主观感受有关的结论,但仍应当赋予法官一定的自由裁量权。“在许多情形下,法官在确定损害赔偿——例如对于伤痛、痛苦,娱乐性活动或种种便利的丧失的赔偿时,没有其他的办法只能凭借他的常识来指导他。”⑤这样,既能够维护旅游者的利益,又不会导致旅游业者责任的任意扩大。而且通过规则的明确,可以
提高旅游业者对经营风险的预测程度,反过来促进服务质量和水平的提高,有利于旅游业的健康发展。 注释:
①王利明.违约责任论(修订版).中国政法大学出版社.1997年版.第67页.
②李永军.合同法.法律出版社.2004年版.第698页. ③程啸.违约与非财产损害.民商法论丛.第25卷.法律出版社.2002年版.
④诺内特,塞尔兹尼克著.张志铭译.转变中的法律与社会.中国政法大学出版社.1994年版.第71页,第81页.
⑤龚卫东.旅游合同精神损害赔偿的法理探析.理论与改革.2010(8).