决定学术人员的福利、保障等，学术人员缺乏参与权；在共同支配的事项领域，行政管理主体单方决定，不听取相关学术人员的意见。
因此，需要依靠教育法制来维护大学自治权内在结构中博弈的公平进行。一是要以教育法制来规范行政管理权的行使。比如，在田永诉北京科技大学案中，学校败诉的原因包括两点：一是学校对原告的退学处理未得到实际执行，二是没有遵循基本的程序要求。[34]这集中反映了高校内部管理权行使的失范和失控。所以，既要完善有关的内部规章制度，又要遵循正当的程序来行使行政管理权。二是要建立双方民主参与制度。要实现自治权内在结构双方的互动，就必须有一种参与机制。对重大的行政事项，可能会影响到学术人员的相关利益，应当给予适当的参与，并且其意见能够对这些事项的决策产生一定的影响。反之，对有些学术事项，需要行政管理权力的配合和保障，也应该给予行政人员参与机会，使双方能够更好地协调。三是要对共同支配的事项建立相互协商制度。对于这些事项，应当由双方通过民主协商，达成一致后来作出决定。另外，需要指出的是，促进博弈的公平也需要对学术人员进行规范化。但是，只要其对学术自由权（利）的行使不违反国家法律，对不正当行使这种权利的行为基本上属于学术伦理调整的范围。
第三，致力于发挥司法审查对博弈机制保障功能。近些年来，我国关于高等教育的行政诉讼案件层出不穷。如1998年的田永诉北京科技大学案、1998年齐凯利诉北京科技大学案、1999年初的张旺诉东南大学案、1999年末的刘燕文诉北京大学案、2000年余丹丹诉襄樊学院案、2001年黄渊虎诉武汉大学案等。但是，至今为止，无论是在理论界还是司法界，关于大学自主权事项是否应该受司法审查的认识仍然没有得到完全统一。如在2004年闵迪诉苏州大学招生工作中不作为的案件中，法院驳回了原告的起诉。其理由就在于“根据教育法的规定，学校招收录取考生的行为是自主管理的行为，不属于行政管理权的范畴。……苏州大学是否录取闵迪属于学校自律权的范畴。因此，被告依据招生章程确定是否录取原告的行为，不是行政行为，不具有行政法意义上的可诉性。”[35]这一理由潜含的逻辑就在于保障大学自治，却没有认清大学自治权的内在结构，没有认识到其中的行政管理权也可能成为压制大学自治的力量。事实上，对大学自治权内在结构中行政管理权的司法审查可以更加有利地保障学术自由，它应当是大学法治化和现代化的一个重要标志。“对高校内部行政权力的司法审查，不仅在其实际应用时可以保障权力相对人的合法权益，而且由于司法审查的存在，势必对高校管理人员产生一种心理压力，可以促使他们更加谨慎地行使权力，规范管理行为，自觉地按法治精神办事。”[36]
因此，需要进一步发挥司法审查对大学自治权内部博弈机制的保障功能。一是按照法治原则的要求来审查大学的内部规章制度。《教育法》第28条规定，大学要“按照章程自主管理”，这明确了大学自治权的行使也必须服从法治原则。特别是学校章程是学校自主管理和自我约束的基本依据，应当是依法接受行政的监督和司法审查的重要依据。它必须不越权，并且符合法律保留原则。二是按照正当程序的要求来审查行使行政管理权的行为。正当程序包含了“最低限度公正”的基本理念，即某些程序的因素在一个法律过程中是基本的、不可缺少和放弃的，否则，人们会因此感到结果也许是不公正的、不可接受的。[37]当前大学行政管理权行使过程中最普遍的问题就是程序上的瑕疵，因而引发了许多的纠纷。田永案和刘燕文案中，法院都曾基于正当程序的要求对高校行使行政管理权的行为进
行严格的司法审查，大大推动了其法治化进程。而对行政管理权这一权力的规范，就是间接地对学术自由权这一权利的保障。三是按照大学自治权内在结构的差异性来把握司法审查密度。既然有所谓的司法审查密度，也就意味着并不是所有的大学自治权都应当接收司法审查。事实上，纯粹属于学术自由事项，各法治国家和地区一般都不予以司法审查。[38]所以，当法院对大学自治权内部进行司法审查时，最难把握的问题就是在哪里止步，即如何区分学术自由权（利）和行政管理权（力）。笔者认为，上文所阐释的两者之间的六点差异性或许可以作为进行区分的参考性标准。没有这些标准，很可能司法审查对学术自由的保障功能还未显现，而对学术自由的损害结果已经发生了。
六、结语
美国教育学家赫钦斯指出，失去自治，高等教育就失去了精华。也就是说，大学内在的学术性必然要求大学自治。所以，“确保大学的学术性犹如确保生物有机体的蛋白质一样，是大学发展延展的核心。”[39]但在法治社会中，司法审查对社会公共事务管理领域的适用同样具有了一种正当性，公立大学的管理也不例外。问题的难点在于“虽然法律保护平等、教育与学术自由的权利是教育领域中用法律方式解决问题的普遍标准，……但国与国之间对教育管理是完全不同的，似乎没有一种具有普遍意义的法律规范，能够照亮传统的教育行政的密林。”[40]有鉴于此，我们必须深入“密林”之中，划清司法干预的“边界”，也圈定教育法制的“疆域”。可以说，这次“密林”中的艰难跋涉，是实现大学治理法治化的必然要求，是清除法治“盲区”、全面贯彻法治理念的时代呼唤。
[1]如欧洲中世纪的大学享有很多自治权，但是受教会真理一元论的支配，它们并没有学术自由，可以说其自治权的内在结构是行政管理权支配的一元格局。再如日本在1886年之后数年内，就大致确立了大学自治的制度和习惯，但二战以前的明治宪法中并没有学术自由的明文规定。其自治权的内在结构也经历了从行政管理权一元化格局到行政管理权与学术自由权并存的二元格局的转变。可见，这种大学自治权内在结构的变迁是一种历史发展的必然。
[2]参见光绪二十八年十一月颁发的《钦定京师大学堂章程》，载北京大学校史研究室编：《北京大学史料》第一卷，北京大学出版社1993年版，第87—97页。
[3]《大学令》是为国内各个大学共同制定的，但北大是当时全国唯一的国立大学。所以这个法令实际上成了北京大学的基本章程。参见萧超然等编：《北京大学校史1898—1949》，上海教育出版社1981年版，第33—35页。
[4]蔡元培的这些理念显然是受德国教育家洪堡的影响，他这些举措的内在逻辑也是把行政自主权作为维护学术自由的力量。参见【美】魏定熙著：《北京大学与中国政治文化》，金安平、张毅译，北京大学出版社1998年版，第140—146页。
[5]在评议会中，“会员由教授互选，额数以五人举一人为率，凡大学立法，均须由评议会通过。”参见民国八年颁布的《国立北京大学内部组织试行章程》，载于北京大学校史研究室编：《北京大学史料》第二卷，北京大学出版社2000年版，第79页。
[6]肖东发等编：《风骨——从京师大学堂到老北大》，北京图书馆出版社2003年版，第64—65页。
[7]李剑萍：“百年来中国的大学自治与社会干预”，载于《河北师范大学学报（教育科学版）》2005年第1期。
[8]杨绍军：“西南联大与当代中国高等教育”，载于《学术探索》2000年第6期。
[9]杨绍军：“西南联大与当代中国高等教育”，载于《学术探索》2000年第6期。
[10]洪德铭：“西南联大德精神和办学特色（下）”，载于《高等教育研究》1997年第2期。
[11]陈岱孙：“三四十年代清华大学校务领导体制和前校长梅贻琦”，载于《文史资料选编》第18辑，北京出版社1983年版。
[12]参见1947年颁布的《国立北京大学组织大纲》第21条，载于北京大学校史研究室编：《北京大学史料》第四卷，北京大学出版社2000年版，第6页。
[13]王学珍等编：《北京大学纪事》上册，北京大学出版社1998年版，第413页。
[14]但是，这一时期的大学自治权并未消失。如华北高等教育委员会1729号通知规定了高等学校1949学年度公共必修科的强制性要求，但同时允许各校“如有困难，可依照具体情况灵活处理，但须呈报本会。”参见王学珍等编：《北京大学纪事》上册，北京大学出版社1998年版，第411页。
[15]张健：《中国教育年鉴（1949—1981）》，中国大百科全书出版社1984年版，第778页。
[16]参见江隆基副校长于1958年1月8日《关于整改工作小结和处理右派分子问题的报告》。部分载于王学珍等编：《北京大学纪事》上册，北京大学出版社1998年版，第526页。
[17]1979年12月23日《人民日报》发表的复旦大学校长苏步青等几位著名大学校长、书记关于《给高等学校一点自主权》的呼吁。《人民日报》还为此加了编者按语，提出：学校应不应该有点自主权,应该有哪些自主权,教育体制如何改革，才能更好地适应工作重点的转移，这是很值得探讨的问题，希望全社会就此提出建设性意见。这份呼吁和这条按语,在教育界引起了强烈共鸣。
[18]《关于教育体制改革的决定》明确赋予高校应有6个方面的自主权，即“在执行国家的政策、法令、计划的前提下，高等学校有权在计划外接受委托培养和招收自费生：有权调整专业的服务方向，制订教学计划和教学大纲，编写和选用教材；有权接受委托或外单位合作，进行科学研究和技术开发，建立教学、科研、生产联合体；有权提名任免副校长和任免其他各级干部；有权具体安排国家拨发的基建投资和经费；有权利用自筹资金，开展国际的教育和学校交流”，这些自主权的主体基本上归属于校长等行政人员。参见邓晓春：“中国高等教育体制改革的回顾与展望”，载于《辽宁高等教育研究》1998年第1期。
[19]任彦坤：“世纪之交的北京大学”，载于《求是》1998年第10期。 [20]如2003年5月公布的《北京大学教师聘任和职务晋升制度改革方案》引发了广泛争论，这一争论的过程就非常明显地体现了这一关系。根据上文所述，教师聘任的事项属于学术自由权和行政管理权共同作用的地带。在这一争论中形成了以行政力量为主的“改革派”和以教师力量为主的“反对派”，双方的共识是大
学必须促进学术自由，但对改革的措施和途径存在重大分歧，但最终这一方案经一定修改后贯彻执行。可见，在这类事项上，仍然是行政主导，但学术人员已经有了很大程度的参与权，并能够产生一定影响。两者之间的关系可谓是既协调又紧张。争论的具体情况参见钱理群、高远东编：《中国大学的问题与改革》，天津人民出版社2003年版。
[21]本文认为大学自治权的内部结构必定为二元结构，这是和上文中把大学自治权内部分为两种“要素”密切相关联的。如果是其中一种“要素”占统治地位，另一种“要素”完全没有了存在的空间，这可以说是“一元化”，但不能说是“一元结构”。因为它内部不可分，也就不存在“结构”的空间维度。正因为如此，所以笔者认为第二阶段后期和第四阶段不存在自治权的内在结构。
[22]张维迎：《大学的逻辑》，北京大学出版社2004年版，第52页。
[23]必须指出的是，既然大学自治权的内在结构是一种对策均衡，那么就完全可能不同的学校之间也存在差异性。一所大学办学层次越高，历史越长，行政管理权越规范，学术自由权发挥的作用越大。反之亦然。有的学者已经认识到了这一点。参见毕宪顺：“权力整合与体制重建——社会变革中的高等学校内部管理体制改革”，载于《中国教育法制评论》第3辑，教育科学出版社2004年版。
[24]欧美国家的大学自治是中世纪大学逻辑发展的结果，而我国大学现在拥有的自主权是对政府管理体制改革的不断深化而逐步获得的。前者走的是自下而上的发展路径，国家处于被动状态；而后者走的是自上而下的发展路径，国家处于主动状态。一般当政府权威不足，自治呼声高涨的社会环境中教授治校模式能够赢得更大的自治空间。反之则校长治校模式更加可行。
[25]张俊宗：《现代大学制度》，中国社会科学出版社2004年版，第263页。 [26]秦惠民：“高校管理法治化趋向中的观念碰撞和权利冲突——当前诉案引发的思考”，载于《中国教育法制评论》第1辑，教育科学出版社2002年版。
[27]北京大学关于招生工作、社团管理等各个方面都有章程或具体的管理办法，但至今没有一个总的章程，学术事项和行政事项的区分并不清楚。
[28]参见北京大学研究生院编：《北京大学研究生手册》2004年版。
[29]李江源、巫春华：“高等学校行政化略论”，载于《高教探索》2000年第1期。
[30]比如，在北京大学现任的14位党委委员中，有7位是学校行政领导；同时校长又兼任学校学术评定委员会主席的职位。这样，政治领导权、行政管理权和学术自由权之间形成了一条输入外来意志的“传送带”。
[31]参见《教育法》第28条；《高等教育法》第30—38条。
[32]就北京大学内部组成来看，比较确定的行政管理权的主体是校长及其办公机构，比较确定的学术自由权的主体是学位评定委员会（其实这一点在刘燕文诉北大案中也存在争议，但根据1981年《学位条例》可以认定其被法律赋予了学术自由权的主体地位）。但是，还有党代会、教职工代表大会、工会会员代表大会、学生会、研究生会和学位答辩委员会等机构是否属于自治权的主体，属于哪种“要素”的主体并不明确。
[33]秦惠民：“高校管理法治化趋向中的观念碰撞和权利冲突——当前诉案引发的思考”，载于《中国教育法制评论》第1辑，教育科学出版社2002年版。
[34]在该案中，法院认为被告“退学处理的决定涉及原告的受教育权利，从充分保障当事人权益原则出发被告应将此决定直接向本人送达、宣布，允许当事
人提出申辩意见。而被告既未依此原则处理，尊重当事人的权利，也未实际给原告办理注销学籍、迁移户籍、档案等手续。……被告1996年9月又为其补办了学生证并注册的事实行为，应视为被告改变了其对原告所作的按退学处理的决定，恢复了原告的学籍。”参见北京市海淀区人民法院行政判决书（1998）海行初字第142号。
[35]参见江苏省苏州市中级人民法院行政裁定书（2004）苏中行初字第004号。
[36]秦惠民：“高校管理法治化趋向中的观念碰撞和权利冲突——当前诉案引发的思考”，载于《中国教育法制评论》第1辑，教育科学出版社2002年版。
[37]参见王锡锌：“正当法律程序与最低限度的公正”，载于《法学评论》2002年第2期。
[38]虽然各自的司法审查理论不同，但在司法实践中都基本上把公认的一些学术自由事项排除在审查范围之外。如德国法院是把德国基本法第5条第3项的“学术”、“研究”和“教学”作为“不确定法律概念”排除司法审查；日本法院也是把日本宪法第23条的“学术自由”理解为“要件裁量”范围排除司法审查；台湾地区法院一般把它纳入“判断余地”的范围予以排除。参见李仁淼：“大学自治与退学处分——评最高行政法院九十一年度判字第四六七号判决”，载于《月旦法学杂志》2003年第3期；翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第230—237页。
[39]张俊宗：《现代大学制度》，中国社会科学出版社2004年版，第139页。 [40]《简明国际教育百科全书·教育管理》，教育科学出版社1992年版，第171页。