先秦法家的“法治”观念与现代法治观念的异同分析
摘要：早在现代资产阶级提出“法治”的几千年前，先秦时期的法家前哲们就提出了“以法治国”的法治思想并付诸于实践，当然我们并不否认这种思想有其历史和阶级的局限性，但是更重要的是，它对中国乃至东亚的法律思想产生了深远的影响，直到近代欧美法系的入侵下才分崩离析。其作为人类文明优秀的法律成果，到今天仍然具有现实意义。我们且从现代的认识观出发，对先秦法家的法治观念进行异同分析，体会先贤哲人们在那个特殊的时代所迸发出的思想火花。 关键词：先秦法家 法治思想 现代法治观念 不同的的分析 （1）产生的时代背景不同
先秦法家思想产生的时代背景：春秋战国，百家争鸣。战国时期是新兴地主阶级居社会主导地位的时代。自春秋以来，以血缘关系为依托的旧式贵族在激烈的竞争中日益丧失自己的特权地位和优势，不断落寞，逐渐被社会所淘汰，而一些与原政权没有太近血缘关系的阶层以其雄厚的经济、军事实力和政治才能成为强有力的政治力量。随着宗法制度的崩溃和激烈的政治军事竞争，这些阶层开始显示自己的强大实力和进取精神。他们从自己的利益和立场出发，并一定程度从顺应广大人民（平民和奴隶）的愿望出发，强烈反对旧式的不合理的统治秩序，而主张从政治、经济、法律各个方面推行新的制度。因此，在春秋中叶以后，他们便以推行封建制度为己任而活跃在社会生活的各个领域。到战国时期，这些新兴地主阶级则已开始运用政权的力量在各个社会领域发展封建制度，对各种不利于封建制度发展的社会制度进行改革。在长期的实践中，新兴地主阶级积累了相当丰富的经验，形成一整套政治法律理论。这些法律理论集中体现在杰出的法家代表人物的李悝、吴起、商鞅、管仲、韩非子等人的理论著作和政治实践中。但是春秋战国时代，是一个百家争鸣的时代，法家也是百家之中的一朵奇芭，闪耀着古代法律思想的光辉，与法家相伴而生的还有儒家等思想，而法家的众多主张也是针对儒家的“礼治”、“人治”而提出的。
近代法治主义开始于以英国为首的资产阶级革命。启蒙思想家在资产阶级革命时期创立的近代法治理论，首先是针对封建专制统治提出来的。由于英国是最早开始资产阶级“光荣革命”的国家，可以说，近代西方法治的思想与实践均源
于英国。17世纪的英国，资本主义商品经济高度发展业已成为全社会的细胞，并在产业革命的推动下，开始形成近代经济体制。契约自由、平等竞争和人身安全已成为人们的价值准则。这种价值观念反映在治国思想上必然是法治主义。这在革命开始之前，必然表现为启蒙思想家们法治思想的全面孕育；而革命进行时期，必然表现为人们要求建立“法治国”的具体实践；而在革命以后，则必然表现为“依法行政”的法治主义的高扬。应该说，英国法治思想的奠基人哈林顿和洛克最早顺应时代潮流，提出和论证了法律一方面要保护和扩大个人的自由与权利，另一方面又要防止个人独裁、专制和限制政府权力这一法治原则。如哈林顿在其代表作《大洋国》中围绕着“怎样才能使一个共和国成为一个法律的王国，而不是人的王国”进行了详细的论述。他说：“每一个政府的基础或中心就是它的基本法律。” 只有在法治的共和国当中才存在法律统治下的自由。洛克则把自由与权力的有机结合作为法治的表征和目标，指出政治权力首先必须通过既定的、公开的、有效的法律行使。到了19世纪，英国著名的宪法大师戴雪(Albert Venn Dicey，1830—1922)在其代表作《英宪精义》中，把英国法治思想系统地概括为“法律主治”，并形成一个完整的思想体系，这就是他关于英国法治的三要素论，即：第一，“英吉利人民受法律治理，惟独受法律治理”。这一要素的实质，就是反对政府专断，要求政府只能按法律办理，而不能在没有法律根据的情况下处罚公民。第二，任何英国公民都必须受命于英国普通法，如果违反，均受普通法院管辖，这一要素的实质是法律面前人人平等。第三，对英国人来讲，宪法不是一切法律规范的渊源，而是个人权利与自由的结果。除第三条外，其他两条在西方世界有普遍意义，并在法国和美国得到了发展与完善，而成为自由资本主义时期西方国家的法治模式。法国卢梭、孟德斯鸠，美国潘恩、杰弗逊，德国康德、黑格尔等近代思想大家都以饱满的激情论证了近代法治主义原则的一般内容。
（2）思想本质的不同
韩非提出了以法治为中心，法、术、势相结合的政治思想体系。法,就是统治者公布的政策、法令、制度，前期法家代表商鞅首先提出“法”治的主张。韩非子强调治国要有法治，赏罚都要以“法”为标准。法是整个社会的行为准则和规范，任何人都不能独立于法外。韩非子说：“法不阿贵，刑过不避大臣，赏善
不遗匹夫。”也就是说，在“法”面前，不存在贵族和平民之分。“术”就是国君驾御群臣的权术，由国君秘密掌握，使得大臣们摸不清国君的心理，不敢轻举妄动，背后搞鬼。“术”最先由申不害提出。但韩非子认为，申不害重术不讲法，往往造成新旧法令相互抵触、前后矛盾；商鞅重法不讲术，则难于对官吏察辨“忠”和“奸”，导致国君的大权旁落于大臣之手。所以韩非主张“法”和“术”必须结合，二者缺一不可。同时,韩非子还认为，“势”就是国君占据的地位和掌握的权力，也是统治者实行统治的必要手段之一。“势”的理论最终是由慎到提出的。韩非子吸取了这一理论，他认为，要推行法令和使用权术,必须依靠权势；没有权势，既使是尧这样的贤明君主，连三户人家也管理不了。因此,韩非子提出“抱法而处势”的主张，认为只有稳固地掌握了权势，才能有效地推行法和术。 现代法治以“人权”为核心，对政府的权力进行限制，是封建专制的对立面。西方学者认为，人天生是自由的，但又需要一套法规以维持社会秩序，因此创立了法律，并建立了负责执行法律的公共机构（政府）。政府和人民在法律层面是对立的：政府的权力越大，人民的自由就越少。
一般认为，近现代西方法治理论的奠基人是十九世纪英国法学家戴雪。戴氏在他的《宪法性法律研究导言》中第一次全面系统地阐述了法治概念，他认为法治至少有三层含义：一、人人皆受法律的统治而不受任性统治；二、人人皆须平等地服从普通法律和法院的管辖，无人可以凌驾于法律之上；三、宪法为法治的体现或反映，个人权利乃是法律之来源而非法律的结果。
无庸讳言，作为人类思想一项巨大成就，现代法治理论是以十七、十八世纪欧洲古典自然法学为思想基础的，因此，在探讨宪法和法治之前，我们有必要了解自然法学及其理论形成。自然法学最早可以追溯到柏拉图的理念论、亚里斯多德的自然正义论和斯多葛学派的自然法思想，而系统阐述这一思想的是西塞罗。西塞罗认为存在一种永恒的、普遍的自然法则，任何国家和制定法都必须遵循。这一思想为后来的格老秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭等思想家所继承，他们在此基础上建造了完整的、系统的自然法学说，主要包括天赋人权、社会契约、人民主权、分权制衡、法治和最高法思想等。
在卢梭等人的社会契约论中，人们为了组织政府，其自然权利根据自愿原则实现了第一次分离：一部分由公民自己保留成为社会政治生活中的基本人权，一部
分交给国家行使转化为国家权力，即公共权力。这样就不可避免地得出现代法治理论的两个基本前提：一、国家权力是人民通过契约授予的，是公民权利的派生物；二、公民权利先于国家权力并制约国家权力。因此，宪法的目的：第一、保障公民基本人权不受外来侵犯或政治权力侵害；第二、规范和约束政治权力，使政治权力在人民的授权的范围内按照法定的程序行使。
应该说，现代法治的目的不是要取消或否认政治权威，而是强调以法律确定国家政治权力并对国家管理者进行限制，使政治权力受到法律的限制，然后再通过法律或宪法的认可把这种权力转化为合法的政治权威。因此，法治并不是要损害或者削弱政治权威，而是要将政治权力纳入法制轨道，不致使政治权力过度膨胀或滥用而侵害个人权利。
限制政府权力也不是要损害政治权威，更不是要取消政治权威。莱兹曾提出，法治有两个基本价值：一、排除专制权力；二、对个人自由的保护。第一个价值我们不难理解，第二个价值则体现了法治的第二个基本精神——对公民基本权利的保护。可以想象，假如政府没有合法的权威，不能令行禁止，就谈不上对公民权利的保护，也就违背了人们建立政府的目的。
在现代西方，随着新自由主义思潮的兴起，个人权利已被提到了至高无上的地位，对个人权利和自由的保护被普遍视为国家和政府的神圣职责。正如爱德华·科尔文所说：“并不是因为宪法提到了这些权利它们才是基本的，相反它们是基本权利，所以才写在宪法中。”因此，没有合法的政治权威，要保护宪法中的这些基本权利、实现政府执行公共事务的职能，是难以做到的。 （3）法家“法治”重刑轻罪，现代法治罪刑均衡
法家学派是我国古代最重视法律及其强制作用的一家，它主张轻罪重刑，主张用“严刑酷罚”来治理国家，这是法家“法治”思想的一个重要特点。法家认为重刑的作用主要不在于刑罚的对象，而在于由此产生的社会影响，也就是重刑所产生的威慑作用，商鞅说“重刑连其罪则民不敢试，民不敢试则无刑也。”“重一奸之罪而止境内之邪，此所以为治也。”“行刑重轻，刑去事成，国强；重重而轻轻，刑至事生，国削”，主张对轻微的犯罪行为，处以严厉的刑罚，如窥视宫殿者要受膑刑，路上拾遗的要遭断足，甚至对往路上倒灰这样的小过，都要处以脸上刺字的刑罚，对其它犯罪的处罚的残酷就可想而知了，认为只有重刑才能
止奸、除暴、平乱。而当代世界各国刑法都普遍规定了罪刑均衡原则。强调罪和刑的相适应，就是犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任，法院就应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪，罪刑相称。罪刑均衡原则是人类法治文明进步的反映，也是现代法治的公平、公正、正义的价值体现。现代的法治不仅强调罪刑均衡，而且轻刑化成为当代刑法的发展潮流，轻刑化表现在两方面：一是非犯罪化，就是对一些社会危害不大的行为不再规定为犯罪；二是轻刑罚化，就是降低一些犯罪的法定刑幅度，使整个刑事制裁体系缓和化。
相同点分析
都主张已法治国，法律面前人人平等。法家站在国家利益的立场上，主张一切的人在法律面前均须平等，不能有差别之心，不能有个别的待遇。管子主张：“君臣上下贵贱皆从于法，”“以法制行之，如天地之无私也。”“以度量断之”。商君云：“所谓一刑者，刑无等级，自卿相、将军以至大夫、庶人有不从王令获国禁乱上制者，罪无不赦”。“有功于前，有败于后，不为损刑。有善于前，有过于后，不为亏法”。韩非子云：“法不阿贵，绳不绕曲，法之所加，智者弗能辞，勇者弗敢争，刑过不避大臣，赏善不遗匹夫”。商君云：“不以私家法则治”。法家的事断于法，不讲通融，完全以客观行为进行判断的主张正是现代法治所追求的司法公正的一种体现，更难能可贵的是法学在等级森严的封建专制下主张“君臣上下贵贱皆从于法”，要求君主应该遵守法律，以法治国，以法发号施令，其内涵的法治精神至今熠熠生辉。先秦法家的法治是反对人治的，而现代意义上的法治也是和人治相对立的。尽管先秦法家所反对的人治与现代意义上的法治反对人治不能等同，尽管现代意义上的法治是法律高于个人意志，是“人依法”，但是先秦法家提出“君臣上下贵贱皆从于法，此谓大治”的主张，其正如中世纪西方学者所说：“即便是国王，也必须遵守法律”的主张，在等级森严的封建专制制度下，法家要求君主本人也遵守法律，正体现了先秦法家主张“法治”的坚定性，这种主张尽管在当时的封建专制制度下是不可能实现的，但是它却深刻地蕴涵了封建君主也应该遵守法律，以法治国，以法律为依据发号施令的近代意义的法治所内含的启蒙思想的火花。因此，洛克在其《政府论》中也曾说过：“所谓法治，就是国家应该以正式公布的既定的法律进行统治，这些法律不论贪官，